ی خود معتقدند: بند دوم ماده 216 قانون مدنی خود بیانگر قاعدهای است که بر مبنای آن در پارهای از موارد، علم اجمالی به مورد معامله، جهت صحت عقد کفایت میکند. البته برخی حقوقدانان معتقدند که آنچه در بند دوم ماده 216 قانون مدنی آمده است، یک استثناء است و استثناء باید در موارد مصرح قانونی تفسیر شود؛ که این موارد در برخی عقود مورد اشاره قرار گرفته است. برای مثال ماده 563 ق.م در باب جعاله مقرر داشته “در جعاله معلوم بودن اجرت من جمیع جهات لازم نیست …” همچنین در مواد 964 ق.م در باب ضمان نیز این موضوع تصریح گردیده و مواد 752، 766 ق.م نیز در باب صلح اشارهای به لزوم معلوم بودن مورد معامله ندارند.
پرسشی که در اینجا مطرح است اینکه، ضابطه تشخیص قراردادهایی که علم اجمالی برای صحت آن کافیست، چیست؟ همانطور که گفته شد برخی حقوقدانان معتقد به حصری بودن و استثنایی بودن این موارد میباشند.132
بنابراین در جایی که قانونگذار اشارهای به کفایت علم اجمالی به مورد معامله، برای صحت معامله نداشته، نمیتوان با قیاس به موارد دیگر، این موضوع را در آن جاری دانست. بر اساس همین استدلال برخی گفتهاند که چون قانونگذار در باب هبه، به کفایت علم اجمالی اشارهای نکرده است؛ بنابراین نمیتوان هبه با مورد مجهول را صحیح دانست133
برخی حقوقدانان نیز سعی نمودهاند که با احراز ضابطهای برای این حکم و با توجه به مصالح و مفاسد موجود، علت وضع حکم را استخراج نموده و در هر مورد که آن علت وجود داشته باشد، حکم بند دوم ماده 216 را جاری بدانند. بنابراین، برخی لزوم و جواز عقود را، به عنوان معیار کفایت یا عدم کفایت علم اجمالی پیشنهاد دادهاند و برخی نیز به معاوضی یا غیر معاوضی بودن عقود، به عنوان معیار اشاره کردهاند. ایشان معتقدند چون در عقود معاوضی بنای متعاملین، بر کسب سود و تغابن است؛ لذا علم تفصیلی به مورد معامله لازم است؛ ولی در عقود غیر معاوضی که مبتنی بر مسامحه است علم تفصیلی لازم نمیباشد.134
اما گذشته از این ضوابطی که ارائه گردیده است، مسأله ی مهم آن است که، نقش اراده متعاملین در این ضابطهها چیست و آیا متعاملین میتوانند ویژگی مغابنه یا مسامحهای بودن معاملات را تغییر دهند؟ پاسخی که میتوان برای این موضوع ارائه داد آن است که مغابنه یا مسامحهای بودن، جزء سرشت عقود نیست و طرفین میتواند عقود مبتنی بر مغابنه را تابع احکام عقود مسامحه قرار دهند. در فقه نیز بیع و اجاره محاباتی نافذ دانسته شده است.135
در عرف نیز با قراردادهای زیادی مواجه هستیم که عقود معوض و مبتنی بر مغابنه است؛ اما برخی جهالتها در آن نادیده گرفته میشود. از طرفی چنانچه گفتیم با توجه به اصل آزادی قراردادی، نادرستی معاملات صورت گرفته به تراضی طرفین، خلاف این اصل و یک استثناء بر قاعده ی عام حاکمیت اراده است.
کسانی که معتقدند برای صحت بیع علم اجمالی به ثمن کافی است، برای اثبات نظر خود به عرف نیز استناد نموده و میگویند عرف این نوع از معاملات را پذیرفته و به طور فراوان آنها را مورد استفاده قرار میدهد و جامعه نه تنها عمل کسی را که به انجام چنین معاملاتی دست میزند، غیر عقلایی و مستوجب ضرر و ریسک نمیداند؛ بلکه استفاده از آن را برای رونق اقتصادی و سرعت در معاملات و کاهش ریسک ضروری میداند.
از طرف دیگر ملاک معلوم بودن مورد معامله نیز، عرف معرفی گردیده است؛ چنانکه یکی از اساتید بیان نموده است: “در مواردی که مورد عقد درعرف معلوم باشد، نیازی به بیان یا مشاهده آن وجود ندارد و این وضعیت عرفی را میتوان دلیل معلوم بودن مورد معامله دانست. مثلاً با توجه به اینکه نرخ بسیاری از کالاها به علت دخالت دولت در کنترل بازار مشخص است، اگر حتی ثمن معامله هنگام عقد ذکر نشود، ثمن معامله عرفاً معلوم و معامله صحیح خواهد بود”136
احاله قضیه به عرف صرفاً محدود به نوع و میزان مورد معامله نیست؛ بلکه اصولاً حدود معلوم بودن آن به عرف واگذار شده است. پس همین که کامپیوتر ساخت شرکت خاصی، با مشخصات کلی آن مطرح شود، مورد معامله معلوم تلقی میشود؛ هرچند برخی از مشخصات آن برای خریدار مبهم بماند؛ زیرا ضابطه معلوم بودن کمیت و کیفیت مورد معامله نیز تلویحاً به عرف بلد واگذار شده است. قانونگذار نیز عملاً نمیتواند خلاف این امر را مقرر نماید. اگر به فرض محال چنین وضعیتی هم پیش آید که باید مختصات و اوصاف کامل مبیع برای متعاملین مشخص باشد، هیچ معاملهای جز در موارد بسیار ساده ی آن، به طور صحیح واقع نمیشد. چون فقط متخصصین سازنده مورد معامله هستند که به غالب مختصات مبیع آگاهی دارند و همین متخصصین هم راجع به کالاهای دیگر مثل افراد عامی هستند و علم آنها به تمامی مختصات سایر کالاها نیز ناقص میباشد و به معنای علمی آن، موضوع معامله برای آنها مجهول است؛ بنابراین برای معلوم بودن مورد معامله، معلوم بودن آن در عرف کافی است.
درست است که مطابق عرف عامه، وسیله معلوم نمودن ثمن به ارقام است اما بعضی مواقع در صنف خاصی بر خلاف ذهن عموم مردم، همین که مثلاً گفته شود و فروش یک دستگاه بافنده لباس با قیمت تولیدی سال بعد، حدود ثمن معامله برای طرفین معلوم بوده و آنها ابهامی احساس نمینمایند؛ چرا که آن صنف خاص میدانند تورم چقدر است و تأثیر آن بر قیمتها تا چه حدی خواهد بود. بنابراین ممکن است ثمن معامله برای طرفین معلوم باشد هرچند از دید دیگران مجهول است. در واقع زمانی که بحث از علم به مورد معامله مطرح است، مقصود آگاهی عرفی بوده و معیارهای تجربی و علمی محض مورد نظر نمیباشد137
این موضوع در نوشتههای حقوقدانان نیز به طور ضمنی مورد تأیید قرار گرفته است. چنانکه برخی میگفتند: “لازم نیست مورد معامله، با دقت علمی معلوم باشد و معلوم بودن آن نزد عرف که معمولاً با مسامحه همراه است، کافی خواهد بود”138 و همچنین دکتر امامی بیان کرده که “طریق معلوم کردن مبیع، بسته به طبیعت آن و عرف و عادت است.139
حقوقدانانی که قانون را با در نظر گرفتن نیازهای جامعه تفسیر نمودهاند نیز، در تفسیر ماده 216 ق.م معتقدند که اشکالی ندارد که استثنای مذکور در ماده 216 ق.م بتواند بیانگر یک قاعده باشد و قواعد حقوقی را نیز نباید در چارچوب قانون مورد بررسی قرار داد؛ بلکه باید آنها را در پرتو رسوم ، عادات و نیازها تفسیر نمود.140
نکته دیگر در خصوص تأثیر عرف بر صحت معامله با ثمن شناور این است که بسیاری از فقها و حقوقدانان، ملاک تشخیص غرری بودن معامله را عرف میدانند و معتقدند برای اینکه غرر را محقق بدانیم لازم است که عرف و عادت جاری مردم، معامله را غرری بداند.141 بنابراین معاملهای غرری محسوب میشود که، احتمال ضرر و زیان، عقلایی نباشد و عرف آن را نپذیرفته و به دیده تسامح به آن نگاه نکند. دخول در معاملهای که از سوی عرف و عقلا به خاطر احتمال تضییع مال، مورد نکوهش قرار میگیرد، غرری است.
تشخیص اینکه چه معاملهای غرری است بر حسب زمان ، مکان و اوضاع و احوال هر قضیه، از جمله شغل متعاقدین فرق میکند. داوری ازمنه و امکنه، مختلف و متفاوت بوده، ممکن است معاملهای خاص به علت عدم کنترل دولت، غرری تلقی شود؛ در حالی که معامله در محل دیگر غرری محسوب نگردد.
نتیجه:
– هرچند که نظر و مشهور و غالب در فقه شیعه و حقوق سنتی ما،برای صحت عقد بیع،تعیین کامل ثمن و مبیع را در هنگام عقد ضروری میداند؛لیکن به نظر می‌رسد با تعبیری دیگر نسبت به قاعدهی غرر بتوان صحت عقد بیع را توجیه نمود.
– غرر به معنی اجتناب از خطر و ضرر نامتعارف است و نیت فقها و به تبع آن قانونگذار ایران هم،جلوگیری از مرافعات ومخاصمات آتی متعاقدین میباشد و از این روست که قانون مدنی علم تفصیلی به مورد معامله اعم از مبیع و ثمن یا به عبارتی معلوم بودن عوضین را لازم دانسته است.
– اگر چه این نوع از سختگیری در عوضین،در بسیاری از سیستمهای حقوقی جدید تحول و در نتیجه کاهش یافته است؛لیکن هنوز هم در پارهای از سیستمهای حقوقی،نظریهی سنتی لزوم علم تفصیلی به مورد معامله کماکان پابرجاست؛البته در قوانین موضوعه ضابطهای در خصوص کمیت و کیفیت علم به مورد معامله ارائه نگردیده است و این باعث ورود تفاسیر و تعابیر متفاوتی در خصوص تبیین غرر و تعیین معاملهی غرری گردیده است،چرا که بسته به نوع معاملات و دخالت عرف در آن قضیه،میزان لزوم معلومیت عوضین و همچنین غرری بودن معامله متفاوت و دستخوش تغییر خواهد بود.مثلاً در بسیاری از موارد،افراد جامعه معلوم بودن قیمت در بازار را جهت رفع غرر کافی دانسته و از این رو در بسیاری از مواقع،اساساً از ذکر میزان دقیق ثمن خودداری و آن را با سکوت برقرار مینمایند.چنین تسامحاتی در عرف تجاری و بین تجّاری که دائماً در حال انجام معاملات و دادوستد میباشند به جهت استفاده از برخی فرمولها و قواعد بیشتر به چشم میخورد که این امر باعث می‌گردد تا آنها از زحمت چانه زنی در خصوص قیمت و نشستهای طولانی جهت تعیین آن،بینیاز گردند.
– با مراجعه به کتب فقهی و نظریات فقها هم میتوان مصادیقی انگشت شمار را یافت که با توسل به عرف،در اغماض از پاره ای مجهولات یا توافق متعاملین، با صحت بیعی که ثمن آن من جمیع جهات معلوم نیست،توجیه گردیده است که از این جمله روایت خاصه‌ی رفاعه نخّاس میباشد.که البته از وحدت ملاک آن،میتوان به جواز بسیاری از قراردادهای با عوض شناور که ثمن در آنها مفصلاً معلوم نیست ،حکم داد.
– بنابراین و بنابر آنچه تا به حال بدست آمده است،روح قواعد حاکم بر حقوق اسلامی،مثل قاعدهی غرر چیزی جزء حفظ حقوق طرفین و بستن باب مخاطره و ضرر نامتعارف نیست.که این دغدغه ،خود،از موجبات انعقاد عقد با ثمن شناور میباشد،به عبارت دیگر معاملهی با عوض شناور در حقوق امروزه نه تنها منافاتی با قاعدهی غرر و نهی از جهل و ابهام خطرناک ندارد،بلکه کاملاً در راستای تامین این اهداف است.
– در فقه و سیستم حقوقی ما،مستند صریح و روشنی جهت اعتبار بخشیدن به اقسام قراردادهای با عوض شناور وجود ندارد؛اما بر خلاف آنچه ادعا شده است ،مانع جدی نیز در مسیر اعتبار آن وجود ندارد.بلکه بر عکس،با مطالعه مباحث قبلی در خصوص غرر و همچنین موارد پراکنده موجود در آثار فقها و اخبار وارده،تمایل و اعتقاد به معتبر دانستن قراردادها با عوض شناور تقویت می‌گردد.
– در خاتمه،لازم به ذکر است که اگر چه دراین تحقیق در حد بضاعت تلاش شده است تا با توسل به منابع معتبر فقهی و روح قواعد حاکم بر حقوق اسلامی،اعتبار قراردادهای با ثمن شناور و قابل تعیین،اثبات و آثار آن احراز گردد و با توسل به قالبهای حقوقی و عرف تجاری،راه کارهای عملی جهت رفع عطش عموم در مقابله با زندگی صنعتی و جامعهی مدرن ارائه گردد،اما اینک که این نیاز،وسعت جهانی یافته و در اکثر سیستمهای حقوقی جهان رواج و برای آن مقررات خاصی پیش بینی شده است جای این سوال است که چرا قانون گذار ملی در خصوص وضع آثاری جهت این نوع از قراردادها تا کنون اقدامی صورت نداده است.لذا پیشنهاد می‌گردد به منظور انطباق مقررات با این نیاز فزاینده عمومی که البته ارمغان زندگی صنعتی و مدرن میباشد،فصل مجزایی جهت تشریح ماهیت و آثار و احکام بیع با ثمن شناور در قانون مدنی اختصاص یافته و اعتبار آن مورد شناسایی قرار گیرد.
فهرست منابع:
1- قرآن کریم
الف )منابع فارسی
نخست:کتب حقوقی ـ فقهی ـ اصولی
1- امامی ، سید حسن ،حقوق مدنی ، جلد اول ، کتابفروشی اسلامیه،چاپ سوم ،تهران ،1341
2- بهرامی احمدی ،حمید،کلیات عقود و قراردادها ،نشر میزان ،تهران ،1381
3- اهری ،سید حسین،قرارداد نفتی،قیمت و درآمد نفت ،چاپخانه‌ی کاویان ،1349
4- جعفری لنگرودی،محمد جعفر،مجموعه محشی قانون مدنی(علمی ـ تطبیقی
