دسته: پایان نامه حقوق

3-1-1-1 در جائیکه تعهد قایم به شخص نیست 139
3-1-1-2 در جائیکه تعهد قایم به شخص است 140
3-1-2 یگانگی تعهد ضامن و مضمون عنه 140
3-1-2-1 آثار یگانگی تعهد 141
3-1-3 رجوع مضمون له به ضامن 145
3-1-3-1 رعایت مفاد عقد ضمان 146
3-1-3-2 رعایت شرایط عمومی 146
3-1-4 اختلاف بین ضامن و مضمون له 147

3-2 آثار ضمان میان ضامن و مضمون عنه 149
3-2-1 شرایط رجوع ضامن به مضمون عنه 150
3-2-1-1 اذن مضمون عنه 150

3-2-1-1-1 ضمانت با اذن مضمون عنه 150
3-2-1-1-2 ضمانت بدون اذن مضمون عنه 159
3-2-1-2 ایفاء تعهد 161
3-3 آثار ضمان میان ضامنان 166
3-3-1 تعدد ضمانت از یک تعهد 166
3-3-1-1 ضمان به قید تسهیم 166
3-3-1-2 ضمان به قید شمول تمام تعهد 167
3-3-1-3 ضمان تضامنی 169
3-3-1-4 ضمان به طور مطلق 172
3-3-1-5 ضمان چند نفر به ترتیب 174
3-3-2 ترامی (تسلسل) و دور 175

3-3-2-1 ترامی و آثار آن 175
3-3-2-2 دور (ضمان مضمون عنه از ضامن) 176
نتیجه گیری
پیشنهادها 179
منابع 182
چکیده انگلیسی
چکیده
ضمانت حسن انجام تعهد، به این معنی است که اگر متعهد به تعهدش به نحو احسن وفا نکند، متعهدله می‌تواند از محل ضمانتی که برای حسن ایفاء آن تعهد وجود دارد، خسارات وارده به خود را جبران کند.
این نوع از ضمانت دارای اقسامی است، که مهمترین آنها عبارت‌اند از: ضمانتهای اخلاقی، ضمانتهای شخصی و ضمانتهای وثیقه‌ای.
از مهمترین شرایط صحت ضمانت حسن انجام تعهد، این است که ضمانت مقرر شده باید متناسب موضوع تعهد باشد،‌ به عبارت دیگر، برای هر تعهدی نمی‌توان هرگونه ضمانتی را برقرار ساخت، مثلاً برای تعهدات قایم به شخص نمی‌توان ضمانت شخصی معین کرد. مهمترین نتیجه و اثری که از ضمانت حسن انجام تعهد حاصل می‌شود، این است که صرف ایفاء تعهد موجب ابراء متعهد نمی‌شود، بلکه تعهد باید به نحو احسن وفا شود.
واژگان کلیدی: تعهد، ضمانت، حسن انجام تعهد

مقدمه
1- طرح موضوع
موضوع این پایان‌نامه، ضمانت حسن انجام تعهد می‌باشد که یکی از جوانب حقوق تعهدات است و منظور از آن این است که در رابطه‌ی میان متعهد و متعهدله، یک توافق فرعی و ثانوی انجام می‌پذیرد، به این صورت که اگر متعهد به تعهدش به نحو احسن عمل نکرد، متعهد له بتواند به سراغ ضمانتی که مقرّر کرده‌اند برود و از محل آن خسارات وارده به خود را جبران کند، این موضوع هر چند در ابتدا ساده به نظر می رسد، اما در عمل سوالات زیادی در مورد آن مطرح می‌گردد که یافتن پاسخی مناسب برای این سوالات می‌تواند از بسیاری اختلافات و تشکیل پرونده‌های دادگستری جلوگیری کند.

2- پیشینه تحقیق
در خصوص ضمانت حسن انجام تعهد، در حقوق داخلی تاکنون به طور خاص تحقیق و پژوهشی جامع که در بردارنده تمامی جوانب و مباحث موضوع ‌باشد انجام نشده است و تنها بخش‌های خاصی از این موضوع، مثل ضمانت یا تعهد مورد تحقیق و بررسی قرار گرفته است، اما در بعد بین‌المللی، موضوع ضمانت حسن انجام تعهد، بیشتر و دقیق‌تر مورد تحقیق و پژوهش قرار گرفته است، چرا که اهمیت این موضوع در بعد بین‌المللی به مراتب بیشتر می باشد.

3- اهداف تحقیق
از جمله اهدافی که در این پایان‌نامه دنبال می شود، این است که اولاً معنا و مفهوم ضمانت حسن انجام تعهد به طور دقیق، روشن شود، ثانیاً : انواع ضمانت‌هایی که برای حسن انجام تعهدات وجود دارند مشخص شوند.
ثالثاً: جنبه‌های تاریک و مبهم موضوع روشن شوند و دامنه دانش و اطلاعات در خصوص ضمانت حسن انجام تعهد گسترش یابد.

4- سوال اصلی
سوال اصلی تحقیق عبارت است از: ضمانت حسن انجام تعهد و اقسام آن چیست؟

5- سوالات فرعی
ازجمله سوالات فرعی که در خصوص ضمانت حسن انجام تعهد وجود دارد این است که:
اولاً: اساساً آیا ضمانت کردن برای حسن انجام تعهد صحیح است؟
ثانیاً: معنا و مفهوم «حسن انجام تعهد» در هر قراردادی چگونه مشخص می‌شود؟
ثالثاً: ضمانت حسن انجام تعهد چه فواید و آثاری دارد؟
رابعاً: ضمانت حسن انجام تعهد، چه شباهت‌ها و تفاوت‌هایی با عقود مشابه، چون عقد رهن دارد؟

6- فرضیه اصلی:
امروزه در اکثر تعهدات، متعهد ضمانتی را برای حسن انجام تعهد خود قرار می‌دهد تا اگر وفق توافقی که با متعهدله کرده ‌است به تعهدش به نحو احسن وفا نکرد، متعهدله به سراغ ضمانت تعیین شده برود و از محل آن خسارات وارده به خود را جبران کند.

7- فرضیات فرعی
از جمله فرضیات فرعی بحث ضمانت حسن انجام تعهد این است که:
اولاً: در منابع حقوق مدنی، ضمانت در دیون وجود دارد، اما ضمانت درتعهدات نیز جاری و صحیح می‌باشد.
ثانیاً: برای مشخص شدن معنا و مفهوم حسن انجام تعهدات در هر قراردادی، علاوه بر مراجعه به خود قرارداد و تفسیر آن به عرف خاص نیز مراجعه و توجه می‌شود.
ثالثاً: ضمانت حسن انجام تعهد دارای فواید و کارکردهایی هم برای متعهد له و هم برای متعهد می‌باشد، مثلاً علاوه بر اینکه موجب اطمینان خاطر بیشتر متعهدله نسبت به اجرای مفاد تعهد می‌شود،‌در عین حال باعث می‌شود که در شرایط مساوی، متعهدله با شخصی که دارای ضمانت می‌باشد قرارداد منعقد کند.
رابعاً: ضمانت حسن انجام تعهد در ظاهر شبیه عقد رهن می‌باشد، مثلاً هر دو تبعی هستند، اما با آن تفاوت‌هایی نیز دارد مثلاً ضمانت عقدی لازم است اما رهن نسبت به راهن لازم و نسبت به مرتهن جایز است.

8- روش تحقیق
روش تحقیق در این پایان‌نامه به صورت توصیفی ـ تحلیلی است، یعنی ابتدا معانی و مفاهیم مربوط به ضمانت حسن انجام تعهد بیان شده است و سپس با توجه به نظریات علماء فقه و حقوق به تجزیه و تحلیل آنها مبادرت شده است.

9- روش گزارش اطلاعات
در این پایان‌نامه روش گزارش اطلاعات، کتابخانه‌ای است، یعنی در خصوص بحث ضمانت حسن انجام تعهد، به هر کتاب یا پایان‌نامه‌ای است که مرتبط با آن بوده مراجعه و مطالب آن جمع‌آوری و به همراه نظرات شخصی ساماندهی شده‌اند.

10- سازماندهی (ساختار تحقیق):
این تحقیق دارای یک مقدمه، سه فصل و یک نتیجه‌گیری می‌باشد، که در فصل اول به معانی و مفاهیم موضوع و کارکردهای آن و نیز مقایسه ضمانت حسن انجام تعهد با عناوین مشابه پرداخته شده است و در فصل دوم، تمامی ارکان و شرایط ضمانت حسن انجام تعهد مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته است و در فصل سوم کلیه‌ی آثار ضمانت حسن انجام تعهد بیان شده است.

فصل اول
شناخت ضمانت حسن انجام تعهد
فصل اول: شناخت ضمانت حسن انجام تعهد
برای شناخت ضمانت حسن انجام تعهد، دو مبحث اختصاص یافته است که در مبحث اول، معانی و مفاهیم مربوط به ضمانت حسن انجام تعهد از جمله معانی و مفاهیم ضمانت و تعهد کاملا روشن شده است هم چنین در این مبحث اقسام ضمانت و تعهد توضیح داده شده است.
مبحث دوم این فصل نیز به کاربردهای ضمانت حسن انجام تعهد در قراردادها و فواید ضمانت حسن انجام تعهد پرداخته شده است
هم چنین در این مبحث ضمانت حسن انجام تعهد با عناوین مشابه از جمله عقد رهن، ضمانت در قانون تجارت و عقد کفالت مقایسه شده است.
1-1- معانی، مفاهیم و اقسام ضمانت و تعهد
این مبحث دارای دو گفتار مستقل می باشد که در گفتار اول آن معانی و مفاهیم ضمانت و تعهد توضیح داده شده است و در گفتار دوم اقسام ضمانت و تعهد روشن شده است.
1-1-1- معانی و مفاهیم
1-1-1- 1 ضمانت
واژه ضمان از ریشه «ضمن» مشتق شده است و به معانی مختلفی آمده است
در اصطلاح فقهاء ضمان بمعنی تعهد و بر عهده گرفتن است و در حقوق کنونی گاه مترادف با مسئولیت نیز بکار می رود، اما به طور کلی برای ضمانت معانی مختلفی را بیان کرده اند و گاهی ضمانت را به عنوان یک معنای عام در نظر گرفته اندو گاهی به عنوان یک معنای خاص، که ضمانت در معنای عام خود شامل عقد ضمان و کفالت نیز می شود و برخی ضمانت را در معنای عام خود شامل عقد ضمان و حواله و کفالت دانسته اند ، اینگونه که هرگاه ضمان بدون هیچگونه قرینه ای به کار رود، مقصود از آن عقد ضمان است و اگر کلمه ضمان به همراه قرینه ای بکار رود که نشان دهد اراده طرفین عقد حواله یا کفالت بوده است، همان معنا برای ضمانت در نظر گرفته می شود، مطابق قاعده العقود تابعه للقصود، یعنی عقدها تابع قصدها هستند، نه الفاظ
در نتیجه اگر شخصی بخواهد با بکار بردن لفظ ضمان عقد کفالت را بیان کند باید بگوید ضمان تن یا ضمان از نفس.
ضمان در معنای خاص خود، ناظر به عقد ضمان است که در ماده 684 قانون مدنی همین معنای ضمان آمده است و می گوید: عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد، متعهد را ضامن، طرف دیگر را مضمون له، و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می گویند.
برخی از فقهاء در تعریف عقد ضمان گفته اند که «و المراد به الضمان بالمعنی الاخص قسیم الحواله و الکفاله، لا الاعم الشامل لهما (و هو التعهد بالمال) ای الالتزام به (من البریء) من مال مما ثل لما ضمنه للمضمون عنه ».
یعنی الف- منظور از ضمان، ضمان به معنای اخص آن است که در مقابل حواله و کفالت قرار دارد و ضمان به معنای اعم (یعنی مطلق تعهد و ا لتزام به چیزی خواه در مورد اموال و خواه در مورد انسان) منظور نمی باشد که شامل حواله و کفالت نیز می گردد.
ب- ضمان عبارت است از این که شخصی (یعنی ضامن) که ذمه‌اش از مالی که مثل آن را برای مضمون عنه ضامن شده است بری باشد نسبت به پرداخت آن مال متعهد یعنی ملتزم به پرداخت آن ]از سوی بدهکار (مضمون عنه) گردد[؛ ]در این حالت شخص متعهد را ضامن و طلبکار را مضمون له و بدهکار را مضمون عنه می گویند[
در این تعریف با توجه به قید «المال»، کفالت خارج می شود زیرا کفالت عبارت است از تعهد نسبت به ]حاضر کردن[ شخصی ]هرگاه که صاحب حق بخواهد[
و با وجود قید «البری» حواله خارج می شود و خارج شدن حواله بر این مبنا است که مشغول الذمه بودن محال علیه ]یعنی بدهکار بودن او[ به محیل ]حواله دهنده[ را به ازای آن مبلغی به آن حواله داده است، شرط است.
ضمانت در حقوق بین الملل عمومی در دو معنا استعمال می شود:
الف- ضمانت دولت ثالث در اجراء عهد نامه ای که بین دو یا چند دولت منعقد شده و دولت ضامن هم نفعی در ضمانت نداشته باشد و صرفا اقدام به صلاح یکی از طرفین کرده باشد، این ضمان را ضمانت فرعی گویند.
ب- تضمین یک یا چندموضوع (مانند بیطرفی یک کشور معین یا حفظ صلح و امنیت یک منطقه یا جهان یا حفظ پاره ای از مؤسسات اجتماعی) از طرف یک یا چند دولت به منظور حفظ منافع خود و طرفین یک عهدنامه این ضمان را ضمانت اصلی نامند.
ضمانت در قانون تجارت به معنای ضمان تضامنی به کار می رودو منظور از آن عقد ضمانی است که به موجب آن ذمه ای به ذمه دیگر ضمیمه می شود و ممکن است به حکم قانون بوده و ناشی از عقد نباشد (ماده 403 قانون تجارت) در گفتار بعدی، در مقام مقایسه ضمانت حسن انجام تعهد با این نوع ضمانت توضیحات بیشتری در خصوص ضمانت تضامنی داده شده است.
معنی لغوی تضامن
علامه دهخدا می گوید: تضامن مصدر باب تفاعل و در اصطلاح فارسی، ضامن یکدیگر شدن معنا شده است، البته این لغت از کلمات مجعول است و در کتب لغت به جای آن تضمین و تضمن را قید کرده اند.

در فرهنگ اصطلاحات معاصر تضامن به معنای همبستگی، اتحاد، انسجام، یکپارچگی، هماهنگی، همیاری، تشریک مساعی، دست به دست هم دادن و متحد شدن آمده است.
در معجم مصطلحات الفقهیه ذیل واژه تضامن می خوانیم: «التضامن فی الاصطلاح الاجتماعی هو التعاون المتبادل بین الافراد و بین الاعضاء المجموعات ….»
دکتر لنگرودی می فرماید: «واژه تضامن سابقه زیادی در فرهنگ ما ندارد و واژهی معادل آن ضم ذمه به ذمه است»
در حقوق فرانسه برای تضامن، واژه solidarite را به کار می برند، استفاده از لغت Sdidavite به قرن هجدهم بر می گردد و از کلمه لاتین solidum اخذ شده است.
در حقوق انگلیس از واژه Joint و گاهی Joint and several استفاده می کنند و به نظر می رسد، این دو کلمه در کنار هم آثاری دارد، که تضامن در اصطلاح حقوق فرانسه دارا می باشد.
2- مفهوم ضمانت
ضمانت اجراء، عبارت است از وسیله مستقیم یا غیر مستقیم برای انجام دادن الزامات قانونی (اعم از امر و نهی) و یا جبران زیان. زیان دیده ـ منظور از ضمان در اصطلاح حقوق مدنی آن است که به دلیل قرارداد یا غیرقرارداد، پرداخت مالی به عهده شخصی قرار گیرد. مثلا شخصی طی قراردادی با دیگری تعهد نماید که بدهی شخص ثالثی را بپردازد که این قرارداد از جمله عقود معین است که مواد 684 تا 723 قانون مدنی به تعریف و احکام این عقد اختصاص یافته است.
ماده 684 قانون مدنی می گوید «عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که به ذمه دیگری است به عهده بگیرد. متعهد را ضامن، طرف دیگر را مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می گویند»
حال اختلاف شده است که آیا نتیجه ضمان حاصل از عقد ضمان، ضم ذمه ضامن بر ذمه بدهکار است و یا نقل ذمه بدهکار به ذمه ضامن به عبارت دیگر آیا پس از انعقاد عقد ضمان، ذمه بدهکار بری و ذمه ضامن مشغول می شود و در واقع بدهی از ذمه ای به ذمه دیگر منتقل می شود یا ذمه ضامن نیز علاوه بر ذمه بدهکار مشغول می شود.
این اختلاف نظر را که به اختلاف اشتقاق لغت منتسب کرده اند، در ادامه روشن تر خواهیم کرد.
آنچه از ضمانت در این تحقیق مد نظر است این است که اولا شخصی در برابر دیگری تعهدی دارد (که ممکن است ناشی از عقد یا خارج ازعقد باشد) و این تعهد ممکن است دین باشد یا انجام عملی باشد یا خودداری از انجام عملی باشد.
سپس شخص متعهد، جهت اطمینان خاطر دادن به متعهدله در ضمن رابطه اصلی یا در عقد جداگانه ای، ضمانتی را پیش بینی می کند که اگر به تعهد خود به نحو احسن عمل نکرد، متعهد له از محل آن ضمانت خسارات وارده به خود را جبران کند.
همانگونه که مشاهده می شود این نهاد، شبیه عقد رهن است اما با آن تفاوت دارد که در گفتار بعدی به این تفاوتها خواهیم پرداخت.
شخص متعهد معمولا یک سند یا چکی را به عنوان ضمانت حسن انجام تعهد خود قرار می دهد، زیرا معمولا متعهدله قبول نمی کند که شخص دیگری ضامن متعهد بشود و به سند یا چک بیشتر رقبت نشان داده می شود.
در خصوص حسن انجام تعهد، ضمانتهای مختلفی وجود دارد از ضمانتهای اخلاقی و عرفی مثل ریش گرو گذاشتن تا معرفی ضامن و یا سپردن وثیقهی معتبر، که این قسم دوم از ضمانتهایی که برای حسن انجام تعهدات وجود دارد مدنظر ما می باشد.
تضمین، تکلیف به جبران خسارت وارد شده به غیر است ولو آنکه خسارت برآمده از حادثه ای پیش بینی ناپذیر و غلبه ناپذیر باشد.
تضمینات به تناسب وسعت یا ضیق دامنه ضمانت از حوادث و اینکه ضامن، جبران همه حوادث غیر مترقبه را به عهده بگیرد یا برخی از آن حوادث را، با یکدیگر متفاوتند.
تضمین می تواندبا توافق اراده طرفین قرارداد برقرار شود، در این صورت ضامن با گنجاندن شرطی در قرارداد، جبران خسارات پدید آمده از عامل غیر قابل دفع را می پذیرد، اما برقراری تضمین در قراردادها تنها منوط به اراده متعاقدین نیست و گاه قانون نیز به رعایت مصلحت یا به اقتضای عدالت، تضمیناتی را بر یکی از متعاقدین و به نفع دیگری بار می کند.
یکی از تضمینات پیش بینی شده در قانون مدنی ما، تضمین نبود عیب در مبیع است، به تجویز ماده 422 قانون مدنی، چنانچه کالای خریداری شده معیوب باشد، خریدار محروم از تمتع، مختار در اخذ ارش یا فسخ معامله است، در این صورت فروشنده نمی تواند با اثبات علت خارجی غیرقابل پیش بینی و غیر قابل دفع، از الزام مقرر رهایی یابد.
هم چنین قانون مدنی، بنا به بعضی مصالح، مستعیر طلا و نقره را ضامن تلف و نقص آن دانسته و در ماده 644 مقرر داشته است که: «در عاریه طلا و نقره، اعم از مسکوک و غیر مسکوک، مستعیر ضامن است هرچند شرط ضمان نشده و تفریط یا تعدی هم نکرده باشد.» لذا در صورت تلف طلا یا نقره ماخوذ به عقد عاریه، مستعیر نمی تواند با استناد به قوه قاهره از مسئولیت برقرار شده معاف شود .
اما به طور کلی در اینکه عقد ضمان برای رسیدن به کدام هدف تشریع شده و ضامن چه عمل حقوقی را انجام می دهد و موضوع تعهد او چیست، نویسندگان حقوقی اختلاف نظر دارند و این اختلاف نظرها به قوانین هم سرایت کرده است و گروهی از نویسندگان اعتقاد دارند که هدف از عقد ضمان این است که وسیله گشایشی برای بدهکار شود، که چنین تعبیری از ضمان با حقوق

]]>

3-1-1-1 در جائیکه تعهد قایم به شخص نیست 139
3-1-1-2 در جائیکه تعهد قایم به شخص است 140
3-1-2 یگانگی تعهد ضامن و مضمون عنه 140

3-1-2-1 آثار یگانگی تعهد 141
3-1-3 رجوع مضمون له به ضامن 145
3-1-3-1 رعایت مفاد عقد ضمان 146
3-1-3-2 رعایت شرایط عمومی 146
3-1-4 اختلاف بین ضامن و مضمون له 147
3-2 آثار ضمان میان ضامن و مضمون عنه 149
3-2-1 شرایط رجوع ضامن به مضمون عنه 150
3-2-1-1 اذن مضمون عنه 150

3-2-1-1-1 ضمانت با اذن مضمون عنه 150
3-2-1-1-2 ضمانت بدون اذن مضمون عنه 159
3-2-1-2 ایفاء تعهد 161
3-3 آثار ضمان میان ضامنان 166
3-3-1 تعدد ضمانت از یک تعهد 166
3-3-1-1 ضمان به قید تسهیم 166
3-3-1-2 ضمان به قید شمول تمام تعهد 167
3-3-1-3 ضمان تضامنی 169
3-3-1-4 ضمان به طور مطلق 172
3-3-1-5 ضمان چند نفر به ترتیب 174
3-3-2 ترامی (تسلسل) و دور 175
3-3-2-1 ترامی و آثار آن 175
3-3-2-2 دور (ضمان مضمون عنه از ضامن) 176
نتیجه گیری
پیشنهادها 179
منابع 182
چکیده انگلیسی
چکیده
ضمانت حسن انجام تعهد، به این معنی است که اگر متعهد به تعهدش به نحو احسن وفا نکند، متعهدله می‌تواند از محل ضمانتی که برای حسن ایفاء آن تعهد وجود دارد، خسارات وارده به خود را جبران کند.
این نوع از ضمانت دارای اقسامی است، که مهمترین آنها عبارت‌اند از: ضمانتهای اخلاقی، ضمانتهای شخصی و ضمانتهای وثیقه‌ای.
از مهمترین شرایط صحت ضمانت حسن انجام تعهد، این است که ضمانت مقرر شده باید متناسب موضوع تعهد باشد،‌ به عبارت دیگر، برای هر تعهدی نمی‌توان هرگونه ضمانتی را برقرار ساخت، مثلاً برای تعهدات قایم به شخص نمی‌توان ضمانت شخصی معین کرد. مهمترین نتیجه و اثری که از ضمانت حسن انجام تعهد حاصل می‌شود، این است که صرف ایفاء تعهد موجب ابراء متعهد نمی‌شود، بلکه تعهد باید به نحو احسن وفا شود.
واژگان کلیدی: تعهد، ضمانت، حسن انجام تعهد

مقدمه
1- طرح موضوع
موضوع این پایان‌نامه، ضمانت حسن انجام تعهد می‌باشد که یکی از جوانب حقوق تعهدات است و منظور از آن این است که در رابطه‌ی میان متعهد و متعهدله، یک توافق فرعی و ثانوی انجام می‌پذیرد، به این صورت که اگر متعهد به تعهدش به نحو احسن عمل نکرد، متعهد له بتواند به سراغ ضمانتی که مقرّر کرده‌اند برود و از محل آن خسارات وارده به خود را جبران کند، این موضوع هر چند در ابتدا ساده به نظر می رسد، اما در عمل سوالات زیادی در مورد آن مطرح می‌گردد که یافتن پاسخی مناسب برای این سوالات می‌تواند از بسیاری اختلافات و تشکیل پرونده‌های دادگستری جلوگیری کند.

2- پیشینه تحقیق
در خصوص ضمانت حسن انجام تعهد، در حقوق داخلی تاکنون به طور خاص تحقیق و پژوهشی جامع که در بردارنده تمامی جوانب و مباحث موضوع ‌باشد انجام نشده است و تنها بخش‌های خاصی از این موضوع، مثل ضمانت یا تعهد مورد تحقیق و بررسی قرار گرفته است، اما در بعد بین‌المللی، موضوع ضمانت حسن انجام تعهد، بیشتر و دقیق‌تر مورد تحقیق و پژوهش قرار گرفته است، چرا که اهمیت این موضوع در بعد بین‌المللی به مراتب بیشتر می باشد.

3- اهداف تحقیق
از جمله اهدافی که در این پایان‌نامه دنبال می شود، این است که اولاً معنا و مفهوم ضمانت حسن انجام تعهد به طور دقیق، روشن شود، ثانیاً : انواع ضمانت‌هایی که برای حسن انجام تعهدات وجود دارند مشخص شوند.
ثالثاً: جنبه‌های تاریک و مبهم موضوع روشن شوند و دامنه دانش و اطلاعات در خصوص ضمانت حسن انجام تعهد گسترش یابد.

4- سوال اصلی
سوال اصلی تحقیق عبارت است از: ضمانت حسن انجام تعهد و اقسام آن چیست؟

5- سوالات فرعی
ازجمله سوالات فرعی که در خصوص ضمانت حسن انجام تعهد وجود دارد این است که:
اولاً: اساساً آیا ضمانت کردن برای حسن انجام تعهد صحیح است؟
ثانیاً: معنا و مفهوم «حسن انجام تعهد» در هر قراردادی چگونه مشخص می‌شود؟
ثالثاً: ضمانت حسن انجام تعهد چه فواید و آثاری دارد؟
رابعاً: ضمانت حسن انجام تعهد، چه شباهت‌ها و تفاوت‌هایی با عقود مشابه، چون عقد رهن دارد؟

6- فرضیه اصلی:
امروزه در اکثر تعهدات، متعهد ضمانتی را برای حسن انجام تعهد خود قرار می‌دهد تا اگر وفق توافقی که با متعهدله کرده ‌است به تعهدش به نحو احسن وفا نکرد، متعهدله به سراغ ضمانت تعیین شده برود و از محل آن خسارات وارده به خود را جبران کند.

7- فرضیات فرعی
از جمله فرضیات فرعی بحث ضمانت حسن انجام تعهد این است که:
اولاً: در منابع حقوق مدنی، ضمانت در دیون وجود دارد، اما ضمانت درتعهدات نیز جاری و صحیح می‌باشد.
ثانیاً: برای مشخص شدن معنا و مفهوم حسن انجام تعهدات در هر قراردادی، علاوه بر مراجعه به خود قرارداد و تفسیر آن به عرف خاص نیز مراجعه و توجه می‌شود.
ثالثاً: ضمانت حسن انجام تعهد دارای فواید و کارکردهایی هم برای متعهد له و هم برای متعهد می‌باشد، مثلاً علاوه بر اینکه موجب اطمینان خاطر بیشتر متعهدله نسبت به اجرای مفاد تعهد می‌شود،‌در عین حال باعث می‌شود که در شرایط مساوی، متعهدله با شخصی که دارای ضمانت می‌باشد قرارداد منعقد کند.
رابعاً: ضمانت حسن انجام تعهد در ظاهر شبیه عقد رهن می‌باشد، مثلاً هر دو تبعی هستند، اما با آن تفاوت‌هایی نیز دارد مثلاً ضمانت عقدی لازم است اما رهن نسبت به راهن لازم و نسبت به مرتهن جایز است.

8- روش تحقیق
روش تحقیق در این پایان‌نامه به صورت توصیفی ـ تحلیلی است، یعنی ابتدا معانی و مفاهیم مربوط به ضمانت حسن انجام تعهد بیان شده است و سپس با توجه به نظریات علماء فقه و حقوق به تجزیه و تحلیل آنها مبادرت شده است.

9- روش گزارش اطلاعات
در این پایان‌نامه روش گزارش اطلاعات، کتابخانه‌ای است، یعنی در خصوص بحث ضمانت حسن انجام تعهد، به هر کتاب یا پایان‌نامه‌ای است که مرتبط با آن بوده مراجعه و مطالب آن جمع‌آوری و به همراه نظرات شخصی ساماندهی شده‌اند.

10- سازماندهی (ساختار تحقیق):
این تحقیق دارای یک مقدمه، سه فصل و یک نتیجه‌گیری می‌باشد، که در فصل اول به معانی و مفاهیم موضوع و کارکردهای آن و نیز مقایسه ضمانت حسن انجام تعهد با عناوین مشابه پرداخته شده است و در فصل دوم، تمامی ارکان و شرایط ضمانت حسن انجام تعهد مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته است و در فصل سوم کلیه‌ی آثار ضمانت حسن انجام تعهد بیان شده است.

فصل اول
شناخت ضمانت حسن انجام تعهد
فصل اول: شناخت ضمانت حسن انجام تعهد
برای شناخت ضمانت حسن انجام تعهد، دو مبحث اختصاص یافته است که در مبحث اول، معانی و مفاهیم مربوط به ضمانت حسن انجام تعهد از جمله معانی و مفاهیم ضمانت و تعهد کاملا روشن شده است هم چنین در این مبحث اقسام ضمانت و تعهد توضیح داده شده است.

مبحث دوم این فصل نیز به کاربردهای ضمانت حسن انجام تعهد در قراردادها و فواید ضمانت حسن انجام تعهد پرداخته شده است
هم چنین در این مبحث ضمانت حسن انجام تعهد با عناوین مشابه از جمله عقد رهن، ضمانت در قانون تجارت و عقد کفالت مقایسه شده است.
1-1- معانی، مفاهیم و اقسام ضمانت و تعهد
این مبحث دارای دو گفتار مستقل می باشد که در گفتار اول آن معانی و مفاهیم ضمانت و تعهد توضیح داده شده است و در گفتار دوم اقسام ضمانت و تعهد روشن شده است.
1-1-1- معانی و مفاهیم
1-1-1- 1 ضمانت
واژه ضمان از ریشه «ضمن» مشتق شده است و به معانی مختلفی آمده است
در اصطلاح فقهاء ضمان بمعنی تعهد و بر عهده گرفتن است و در حقوق کنونی گاه مترادف با مسئولیت نیز بکار می رود، اما به طور کلی برای ضمانت معانی مختلفی را بیان کرده اند و گاهی ضمانت را به عنوان یک معنای عام در نظر گرفته اندو گاهی به عنوان یک معنای خاص، که ضمانت در معنای عام خود شامل عقد ضمان و کفالت نیز می شود و برخی ضمانت را در معنای عام خود شامل عقد ضمان و حواله و کفالت دانسته اند ، اینگونه که هرگاه ضمان بدون هیچگونه قرینه ای به کار رود، مقصود از آن عقد ضمان است و اگر کلمه ضمان به همراه قرینه ای بکار رود که نشان دهد اراده طرفین عقد حواله یا کفالت بوده است، همان معنا برای ضمانت در نظر گرفته می شود، مطابق قاعده العقود تابعه للقصود، یعنی عقدها تابع قصدها هستند، نه الفاظ
در نتیجه اگر شخصی بخواهد با بکار بردن لفظ ضمان عقد کفالت را بیان کند باید بگوید ضمان تن یا ضمان از نفس.
ضمان در معنای خاص خود، ناظر به عقد ضمان است که در ماده 684 قانون مدنی همین معنای ضمان آمده است و می گوید: عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد، متعهد را ضامن، طرف دیگر را مضمون له، و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می گویند.
برخی از فقهاء در تعریف عقد ضمان گفته اند که «و المراد به الضمان بالمعنی الاخص قسیم الحواله و الکفاله، لا الاعم الشامل لهما (و هو التعهد بالمال) ای الالتزام به (من البریء) من مال مما ثل لما ضمنه للمضمون عنه ».
یعنی الف- منظور از ضمان، ضمان به معنای اخص آن است که در مقابل حواله و کفالت قرار دارد و ضمان به معنای اعم (یعنی مطلق تعهد و ا لتزام به چیزی خواه در مورد اموال و خواه در مورد انسان) منظور نمی باشد که شامل حواله و کفالت نیز می گردد.
ب- ضمان عبارت است از این که شخصی (یعنی ضامن) که ذمه‌اش از مالی که مثل آن را برای مضمون عنه ضامن شده است بری باشد نسبت به پرداخت آن مال متعهد یعنی ملتزم به پرداخت آن ]از سوی بدهکار (مضمون عنه) گردد[؛ ]در این حالت شخص متعهد را ضامن و طلبکار را مضمون له و بدهکار را مضمون عنه می گویند[
در این تعریف با توجه به قید «المال»، کفالت خارج می شود زیرا کفالت عبارت است از تعهد نسبت به ]حاضر کردن[ شخصی ]هرگاه که صاحب حق بخواهد[
و با وجود قید «البری» حواله خارج می شود و خارج شدن حواله بر این مبنا است که مشغول الذمه بودن محال علیه ]یعنی بدهکار بودن او[ به محیل ]حواله دهنده[ را به ازای آن مبلغی به آن حواله داده است، شرط است.
ضمانت در حقوق بین الملل عمومی در دو معنا استعمال می شود:
الف- ضمانت دولت ثالث در اجراء عهد نامه ای که بین دو یا چند دولت منعقد شده و دولت ضامن هم نفعی در ضمانت نداشته باشد و صرفا اقدام به صلاح یکی از طرفین کرده باشد، این ضمان را ضمانت فرعی گویند.
ب- تضمین یک یا چندموضوع (مانند بیطرفی یک کشور معین یا حفظ صلح و امنیت یک منطقه یا جهان یا حفظ پاره ای از مؤسسات اجتماعی) از طرف یک یا چند دولت به منظور حفظ منافع خود و طرفین یک عهدنامه این ضمان را ضمانت اصلی نامند.
ضمانت در قانون تجارت به معنای ضمان تضامنی به کار می رودو منظور از آن عقد ضمانی است که به موجب آن ذمه ای به ذمه دیگر ضمیمه می شود و ممکن است به حکم قانون بوده و ناشی از عقد نباشد (ماده 403 قانون تجارت) در گفتار بعدی، در مقام مقایسه ضمانت حسن انجام تعهد با این نوع ضمانت توضیحات بیشتری در خصوص ضمانت تضامنی داده شده است.
معنی لغوی تضامن
علامه دهخدا می گوید: تضامن مصدر باب تفاعل و در اصطلاح فارسی، ضامن یکدیگر شدن معنا شده است، البته این لغت از کلمات مجعول است و در کتب لغت به جای آن تضمین و تضمن را قید کرده اند.

در فرهنگ اصطلاحات معاصر تضامن به معنای همبستگی، اتحاد، انسجام، یکپارچگی، هماهنگی، همیاری، تشریک مساعی، دست به دست هم دادن و متحد شدن آمده است.
در معجم مصطلحات الفقهیه ذیل واژه تضامن می خوانیم: «التضامن فی الاصطلاح الاجتماعی هو التعاون المتبادل بین الافراد و بین الاعضاء المجموعات ….»
دکتر لنگرودی می فرماید: «واژه تضامن سابقه زیادی در فرهنگ ما ندارد و واژهی معادل آن ضم ذمه به ذمه است»
در حقوق فرانسه برای تضامن، واژه solidarite را به کار می برند، استفاده از لغت Sdidavite به قرن هجدهم بر می گردد و از کلمه لاتین solidum اخذ شده است.
در حقوق انگلیس از واژه Joint و گاهی Joint and several استفاده می کنند و به نظر می رسد، این دو کلمه در کنار هم آثاری دارد، که تضامن در اصطلاح حقوق فرانسه دارا می باشد.
2- مفهوم ضمانت
ضمانت اجراء، عبارت است از وسیله مستقیم یا غیر مستقیم برای انجام دادن الزامات قانونی (اعم از امر و نهی) و یا جبران زیان. زیان دیده ـ منظور از ضمان در اصطلاح حقوق مدنی آن است که به دلیل قرارداد یا غیرقرارداد، پرداخت مالی به عهده شخصی قرار گیرد. مثلا شخصی طی قراردادی با دیگری تعهد نماید که بدهی شخص ثالثی را بپردازد که این قرارداد از جمله عقود معین است که مواد 684 تا 723 قانون مدنی به تعریف و احکام این عقد اختصاص یافته است.
ماده 684 قانون مدنی می گوید «عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که به ذمه دیگری است به عهده بگیرد. متعهد را ضامن، طرف دیگر را مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می گویند»
حال اختلاف شده است که آیا نتیجه ضمان حاصل از عقد ضمان، ضم ذمه ضامن بر ذمه بدهکار است و یا نقل ذمه بدهکار به ذمه ضامن به عبارت دیگر آیا پس از انعقاد عقد ضمان، ذمه بدهکار بری و ذمه ضامن مشغول می شود و در واقع بدهی از ذمه ای به ذمه دیگر منتقل می شود یا ذمه ضامن نیز علاوه بر ذمه بدهکار مشغول می شود.
این اختلاف نظر را که به اختلاف اشتقاق لغت منتسب کرده اند، در ادامه روشن تر خواهیم کرد.
آنچه از ضمانت در این تحقیق مد نظر است این است که اولا شخصی در برابر دیگری تعهدی دارد (که ممکن است ناشی از عقد یا خارج ازعقد باشد) و این تعهد ممکن است دین باشد یا انجام عملی باشد یا خودداری از انجام عملی باشد.
سپس شخص متعهد، جهت اطمینان خاطر دادن به متعهدله در ضمن رابطه اصلی یا در عقد جداگانه ای، ضمانتی را پیش بینی می کند که اگر به تعهد خود به نحو احسن عمل نکرد، متعهد له از محل آن ضمانت خسارات وارده به خود را جبران کند.
همانگونه که مشاهده می شود این نهاد، شبیه عقد رهن است اما با آن تفاوت دارد که در گفتار بعدی به این تفاوتها خواهیم پرداخت.
شخص متعهد معمولا یک سند یا چکی را به عنوان ضمانت حسن انجام تعهد خود قرار می دهد، زیرا معمولا متعهدله قبول نمی کند که شخص دیگری ضامن متعهد بشود و به سند یا چک بیشتر رقبت نشان داده می شود.
در خصوص حسن انجام تعهد، ضمانتهای مختلفی وجود دارد از ضمانتهای اخلاقی و عرفی مثل ریش گرو گذاشتن تا معرفی ضامن و یا سپردن وثیقهی معتبر، که این قسم دوم از ضمانتهایی که برای حسن انجام تعهدات وجود دارد مدنظر ما می باشد.
تضمین، تکلیف به جبران خسارت وارد شده به غیر است ولو آنکه خسارت برآمده از حادثه ای پیش بینی ناپذیر و غلبه ناپذیر باشد.
تضمینات به تناسب وسعت یا ضیق دامنه ضمانت از حوادث و اینکه ضامن، جبران همه حوادث غیر مترقبه را به عهده بگیرد یا برخی از آن حوادث را، با یکدیگر متفاوتند.
تضمین می تواندبا توافق اراده طرفین قرارداد برقرار شود، در این صورت ضامن با گنجاندن شرطی در قرارداد، جبران خسارات پدید آمده از عامل غیر قابل دفع را می پذیرد، اما برقراری تضمین در قراردادها تنها منوط به اراده متعاقدین نیست و گاه قانون نیز به رعایت مصلحت یا به اقتضای عدالت، تضمیناتی را بر یکی از متعاقدین و به نفع دیگری بار می کند.
یکی از تضمینات پیش بینی شده در قانون مدنی ما، تضمین نبود عیب در مبیع است، به تجویز ماده 422 قانون مدنی، چنانچه کالای خریداری شده معیوب باشد، خریدار محروم از تمتع، مختار در اخذ ارش یا فسخ معامله است، در این صورت فروشنده نمی تواند با اثبات علت خارجی غیرقابل پیش بینی و غیر قابل دفع، از الزام مقرر رهایی یابد.
هم چنین قانون مدنی، بنا به بعضی مصالح، مستعیر طلا و نقره را ضامن تلف و نقص آن دانسته و در ماده 644 مقرر داشته است که: «در عاریه طلا و نقره، اعم از مسکوک و غیر مسکوک، مستعیر ضامن است هرچند شرط ضمان نشده و تفریط یا تعدی هم نکرده باشد.» لذا در صورت تلف طلا یا نقره ماخوذ به عقد عاریه، مستعیر نمی تواند با استناد به قوه قاهره از مسئولیت برقرار شده معاف شود .
اما به طور کلی در اینکه عقد ضمان برای رسیدن به کدام هدف تشریع شده و ضامن چه عمل حقوقی را انجام می دهد و موضوع تعهد او چیست، نویسندگان حقوقی اختلاف نظر دارند و این اختلاف نظرها به قوانین هم سرایت کرده است و گروهی از نویسندگان اعتقاد دارند که هدف از عقد ضمان این است که وسیله گشایشی برای بدهکار شود، که چنین تعبیری از ضمان با حقوق

]]>

سپاسگزاری

من لم یشکر المخلوق لم یشکر الخالق
سپاس خداوندی را که بدون رحمت او همه کارها بینتیجه و ناتمام است.

اکنون که در سایه الطاف ایزد منان این رساله علمی به پایان رسیده است، برخود لازم می دانم از زحمات و تلاشهای دلسوزانه دکتر محمد هادی صادقی استاد محترم و گرانقدر راهنما در مراحل گوناگون نگارش این پژوهش که بیشک راهگشای دشواری ها و موانع بوده است و بدون عنایت ایشان این پژوهش به سرانجام مطلوب و شایسته نمیرسید، تشکر و قدردانی نمایم. همچنین اساتید بزرگوار و ار جمند ، جناب دکتر فضل الله فروغی و آقای میرزا مهدی سالاری نیز که از هرگونه راهنمایی و مساعدت نسبت به اینجانب دریغ نورزیدند، از این سروران نیز کمال تشکر و قدردانی را دارم.
همچنین از دوستان عزیزم آقایان سلمان کونانی، سید محسن زهری و عرفان ابراهیمی که در مراحل تدوین پایاننامه حاضر، بنده را مرهون الطاف خویش قرار دادند، عرض سپاس و تقدیر دارم.

چکیده

تبیین مبانی جرایم درحکم محاربه

به کوشش
رضا سلطانی بیدگلی

تبیین مبانی جرایم درحکم محاربه که بخشی از جرایم را در گسترهی حقوق کیفری ایران تشکیل میدهند، ضرورتی است اساسی که در پژوهشها و تتبعات پیشین کمتر به آن اشاره شده است. این جرایم علیرغم اینکه اصولا در ابعاد ماهوی با جرم محاربه دارای تفاوتهای بیَن میباشند، در ضمن عبارت «درحکم محاربه» مشمول پارهای از احکام محاربه قرار گرفتهاند.
از آنجا که قانونگذار در پارهای از موارد مجازات یک جرم را به جرایم دیگر حواله داده است، این مساله باید روشن شود که تسری احکام یک جرم به جرایم دیگر، تابع چه اصول و قواعدی است و تا چه سطحی از جایگاه و پشتوانهی فقهی برخوردار است.
محاربه جرمی حدی است و در صورتی میتوان مجازات آن را به جرایم دیگر احاله داد که از ماهیت حدی برخوردار باشند. بنابراین تسری مجازات محاربه به جرمی دیگر، در صورتی منطبق با موازین شرعی خواهد بود که آن جرم نیز ماهیت حدی داشته باشد.
بر این اساس، در پایان نامه حاضر سعی شده است که با ارزیابی عملکرد مقنن در جرمانگاری جرایم درحکم محاربه، ابهامات و اشکالات علمی و عملی فراروی این حوزه از جرمانگاری تبیین و تنقیح گردد.

کلید واژه: محاربه، افساد فیالارض، احالهی کیفر، حد، تعزیر.

فهرست مطالب

عنوان صفحه

فصل اول: مقدمه
الف: بیان مسأله 4
ب: اهمیت وضرورت تحقیق 4
ج: اهداف تحقیق 5
د: روش تحقیق 6
ه: پیشینهی تحقیق 6
گفتار اول: اصطلاح «درحکم» 9
بند اول: معنای لغوی و اصطلاحی واژهی «حکم» 9
بند دوم: مفهوم اصطلاح «درحکم» 10
گفتار دوم: آثار و قلمرو تسری احالهی کیفر 13
بند اول: از حیث کنش 15
بند دوم: از حیث واکنش 16
بند سوم: از حیث هدف 22
گفتار سوم: احالهی مجازاتهای حدی 23
بند اول: مفهوم حد و گسترهی آن 24
بند دوم: گسترهی مفهومی تعزیر 25
بند سوم: محدودیتهای ناظر به سیستم احاله 28
بند چهارم: ایرادات وارد به احالهی مجازاتهای حدی به تعزیری 29

عنوان صفحه

فصل دوم: تبیین مفاهیم محاربه، بغی و افساد فیالارض
گفتار اول: تبیین مفهوم محاربه 37
بند اول: مفهوم محاربه در لغت 37
بند دوم: محاربه در قرآن 38
بند سوم: محاربه در روایات 40
بند چهارم: محاربه از دیدگاه فقها 42
بند پنجم: محاربه در قانون مجازات اسلامی 44
الف: رکن قانونی 44
ب: رکن مادی 45
ج: رکن روانی 47
گفتار دوم: تبیین مفهوم بغی 48
گفتار سوم: تبیین مفهوم افساد فیالارض 51
بند اول: تعریف لغوی افساد 51
بند دوم: تعریف اصطلاحی افساد فیالارض 53
بند سوم: افساد فیالارض از منظر قرآن کریم 55
بند چهارم: افساد فیالارض از دیدگاه فقها 59
بند پنجم: عناصر تشکیل دهندهی افساد فیالارض 61
الف: رکن قانونی 61
ب: رکن مادی 62
ج: رکن روانی 65
بند ششم: افساد فیالارض در حقوق موضوعه 67
گفتار چهارم: نسبت بین محاربه و افساد فیالارض 72
بند اول: نظریهی یگانگی محاربه و افساد فیالارض 73
بند دوم: نظریهی دوگانگی محاربه و افساد فیالارض 75
الف: مختلف بودن مجازاتهای محاربه و افساد فیالارض 76
ب: یکسان بودن مجازاتهای محاربه و افساد فیالارض 79

عنوان صفحه

فصل سوم: موارد احالهی مجازات محاربه به افساد فیالارض
گفتار اول: در قانون مجازات اسلامی 90
بند اول: قیام مسلحانه علیه حکومت اسلامی 90
بند دوم: براندازی حکومت اسلامی 91
بند سوم: نامزدی برای یکی از پستهای حساس کودتا 92
بند چهارم: تحریک مؤثر به عصیان و فرار 93
بند پنجم: احراق و تخریب 94
بند ششم: خرابکاری در تأسیسات و وسایل مورد استفادهی عمومی 95
گفتار دوم: در قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح 96
بند اول: اقدام به جدا کردن قسمتی از قلمرو حاکمیت ایران یا لطمه زدن
به تمامیت ارض 96
بند دوم: همکاری، تبانی و مساعدت با دشمنان و دستجات محارب و مفسد 97
بند سوم: در اختیار قرار دادن اسرار و اطلاعات نظامی، امنیتی، اقتصادی 98
بند چهارم: تخلف و سرپیچی از تکالیف نظامی 99
بند پنجم: منعقد نمودن قرارداد تسلیم با دشمن 99
بند ششم: خودداری از تکالیف نظامی 100
بند هفتم: حملهی مسلحانه بدون امر یا اجازه 101

بند هشتم: متوقف نکردن عملیات جنگی پس از دریافت دستور 101
بند نهم: حاضر نشدن در وقت مقرر جهت مأموریت 102
بند دهم: ترک محل نگهبانی یا خوابیدن در حین نگهبانی 103
بند یازدهم: خودزنی، تهدید به خودزنی، تمارض و بیعلاقگی
در عدم انجام وظایف نظامی 104
بند دوازدهم: فرار از زمان جنگ 105
بند سیزدهم: گزارش خلاف واقع 106
بند چهاردهم: فروش و حیف و میل و واگذاری اشیاء و اموال نیروهای مسلح 107
بند پانزدهم: سرقت 108

نتیجه گیری 110

فهرست منابع و موأخذ 112

فصل اول

مقدمه

پس از پیروزی انقلاب اسلامی ایران به اقتضای ماهیت انقلاب و تاکید اصل چهارم قانون اساسی، قوانین موضوعه باید بر اساس مقررات شرعی تدوین گردد. به این لحاظ تغییرات اساسی و مهمی در سیستم قانونگذاری و به ویژه در وضع قوانین کیفری صورت گرفت. ابتدا با تشکیل محاکم انقلاب اسلامی، قضات این دادگاهها با استناد به منابع فقهی، مقررات کیفری اسلامی را در مورد پارهای از جرایم اجرا کردند. با تصویب قانون اساسی و تصویب اصل 36 و 169 و بند 4 اصل 159 و تکلیف قانونگذار عادی به تدوین قوانین کیفری و الزام محاکم به اجرای حدود و قوانین مدون کیفری اسلام، قوه قانونگذاری با پیشنهاد شورای عالی که
عالیترین رکن قوه قضاییه تلقی میشد، قوانین راجع به حدود، دیات و تعزیرات در سال 1361 و 1362 به طور آزمایشی برای پنج سال تصویب کرد که با اصلاحاتی در سالهای 1370 و 1375 به عنوان مجموعه قانون مجازات اسلامی به تصویب نهایی رسید. بدیهی است با توجه به عدم تجربه کافی در قانونگذاری بر اساس مقررات فقهی، قوانین مذکور ایرادات و اشکالاتی داشته و دارند و بر عهدهی جامعهی حقوقدانان کشور است که پیشنهادهای اصلاحی خود را برای اصلاح و تکمیل قوانین مذکورارائه دهند. یکی از مهمترین جرایمی که بدون سابقهی قانونگذاری و فقط بر اساس ادلهی شرعی وارد حقوق موضوعهی کیفری ایران شد، محاربه است. علاوه بر اینکه این جرم خود عنوان مستقل و از مصادیق جرایم علیه امنیت داخلی محسوب میشود، مصادیق متعدد دیگری نیز درحکم آن به حساب آمده و مجازات محارب برای آنها تعیین شده است. صرفنظر از ایرادی که به این روش قانونگذاری ممکن است وارد شود، شناخت تعریف، ارکان و شرایط تحقق جرم مذکور بسیار مهم است؛ زیرا به لحاظ آن که بسیاری از جرایم علیه امنیت مشمول مجازات محاربه قرار داده شدهاند و به لحاظ مباحث مربوط به حقوق بشر نیز دولت جمهوری اسلامی همواره در این باره تحت فشار مجامع بینالمللی بوده، به نظر میرسد، تبیین این عنوان مجرمانه با زبان حقوقی و ارایهی آن از طریق مجامع دانشگاهی، علاوه بر اینکه موجب تقویت بنیهی علمی دستاندرکاران امر قضا، دانشجویان و اهل فن میشود، میتواند بسیاری از سوالاتی را که مجامع بینالمللی حقوق بشر در این خصوص مطرح کردهاند، پاسخ دهد. علاوه بر این، به لحاظ آن که مجموعه مقررات موضوعهی موجود در اینباره زوایای مختلف بحث را مورد توجه قرار ندادهاند، به ناچار تفصیل بحث با توجه به منابع فقهی امامیه و اهل سنت تدوین شده است. به رغم وجود نقایص فراوان خصوصا مشکلاتی که در دسترسی به آرای قضایی در این زمینه وجود دارد، سعی شده است کلیه خصوصیات دخیل در مساله محاربه با توجه به ادله و منابع فقهی معتبر گردآوری شود. در تدوین این پایان نامه، هدف اصلی این بوده است که مطالب و موضوعات حتیالامکان برای عموم دانشپژوهان، قضات و اهل تحقیق قابل استفاده باشد.
معهذا، جرایم درحکم محاربه بخش عمدهای از جرایمی را تشکیل میدهند که موضوع تجزیه و تحلیل حقوق کیفری تخصصی میباشد. در عرصهی حقوق کیفری تخصصی در تحلیل هر جرمی سوال از مبانی نظری جرمانگاری ناظر به آن و تبیین چرایی این گزاره از سوالات اولیه در وادی متنازع فیه (تحلیل موردی جرایم) میباشد. بدون تردید شناخت این مبنا و پی بردن به اینکه این گزاره متأثر از کدام یا کدامین نظریات معمول در حوزه کشف و یا وضع عناوین مجرمانه میباشد، لازم مینماید؛ اولا) سیری در نظریات فوقالتوصیف داشت تا بتوان به پارادایم و رویکردهای اتخاذی در این زمینه پیبرد و ثانیا) کاملا محل اعتناست که به صورت مجزا و موردی حدود و ثغور جرایم را در ارتباط با این نظریات و نحوهی تاثیر پذیری جرمانگاری آنها را روشن ساخت، بر این اساس و عطف به این ملزومات میطلبد که در مطالعهی جرایم درحکم محاربه، دقیقا آشکار ساخت که آیا مفهوم و مصداق و محتوای این جرایم مشخصا و منجزا ملهم از نظریه یا رویکرد خاصی در پهنهی حقوق کیفری است و همین طور محل پاسخ به این سوال است که مقنن اسلامی متکی به چه اصولی و در نیل به چه غرضی به گستردگی هر چه تمامتر در انحایی از نصوص قانونی از جمله قوانین مالی و اقتصادی و نیز قوانین کیفری به مصادیقی از جرایم درحکم محاربه، صرفنظر از کوچکترین تعرضی به مفهوم و محتوای آنها، فقط به مصادیقی چند اشاره داشته است. کوتاه سخن، اینکه کشف مناط به ظهور رسیده در موضوع متنازع فیه و نیز تنقیح موضع نزاع، دائرمدار «یافت چرایی موجود پیرامون مساله فوقالاشعار»، میطلبد که قدری فراتر از صرف جرایم درحکم محاربه به پروسهی جرمانگاری ومولفه های بنیادین آن یعنی ضرورت، مولفههای توصیفی و اصولی نظر داشت. شایان ذکر است که این مطلوبی است که به تبیین بهتر موضوع پایاننامهی حاضر کمک شایانی خواهد کرد.
نگارنده در پایان نامه حاضر مترصد آن است که به وضوح هر چه تمامتر انعکاس مفاهیم فوقالذکر را به صورت مجزا و موردی در عرصهی جرایم درحکم محاربه به تصویر بکشد.

الف: بیان مساله

مساله اساسی پایاننامهی حاضر، تبیین هر چه دقیقتر و بهتر مبانی جرایم درحکم محاربه میباشد.
بر این اساس سوال اساسی که پایاننامه حاضر به دنبال پاسخگویی به آن است از قرار ذیل است:
– دلیل تعمیم و الحاق احکام محاربه به جرایمی که ماهیتا محاربه نیستند، اما تحت عنوان جرایم درحکم محاربه به مرحلهی تقنین رسیده و عملا ملحق به محاربه شدهاند، چیست؟
فرضیهی پژوهش حاضر، از این قرار است؛ تمامی جرایم درحکم محاربه ماهیت حدی دارند و فقط از حیث مجازات با محاربه یکسان هستند.

ب: اهمیت وضرورت تحقیق

پس از به بار نشستن تلاش مردم ایران در مخالفت با استبداد و پیروزی انقلاب اسلامی با انداختن رای «آری» در صندوق آراء در دوازدهم فروردین 1358، جنبش کلی در تغییر قوانین موجود به عمل آمد و دولتمردان نیز به استناد اصل چهارم قانون اساسی که بیان میدارد؛ «کلیهی قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر اینها باید بر اساس موازین اسلامی باشد…». به وضع قوانین ملهم از احکام شرع انور پرداختند. حال اینکه، قانونگذار ما توانسته است قوانین کیفری را طبق اصل فوقالذکر، منطبق با شرع تدوین کند، به خصوص در ارتباط با موضوع پایاننامهی حاضر (جرایم در حکم محاربه)، یا خیر؟
همچنین عنوان افساد فیالارض که در قانون حدود و قصاص و دیات سال 1361 وارد قوانین کیفری ما شده است، تا چه اندازه با مفهوم و معنای آن در فقه و شرع مطابقت دارد؟ حد افساد فیالارض که فقط مختص نظامهای الهی است، پس از قرنها متروک ماندن بار دیگر زمینهی اجرا یافت. و این نوپا بودن در حقوق موضوعه به همراه قرنهای متمادی متروک ماندن، همراه با عدم تعریف دقیق فقها از این عنوان که این هم خود به سبب دور بودن ایشان از مقام حکومت در قرون ماضی است، دست به دست هم داد و موجب گردید که قانونگذار در تطبیق قواعد آن با مسایل جدید و هم چنین در وضع مواد مربوط به آن با شیوهی نوین قانون نویسی بسان طفلی نوپا که در ابتدای راهی دراز قرار داشت، دچار مشکلاتی گردد که ظهورش در مواد مربوط به این جرم به خوبی مشهود است.
معهذا، از آنجا که تنقیح و تنویر دلیل تعمیم و الحاق احکام محاربه به جرایمی که ماهیتا محاربه نیستند، لکن تحت عنوان جرایم درحکم محاربه به مرحلهی تقنین رسیدهاند و عملا به محاربه ملحق گشتهاند، مسالهای بنیادین و راهبردی است که میتواند، سیاست جنایی فعلی قانونگذار اسلامی و نوع نگاه و الهامپذیری وی از مسلمات حقوق کیفری اسلام را به منصهی ظهور برساند، بیتردید ضرورت انجام تحقیقاتی که بتواند در این عرصه راهگشا بوده و کم و کیف مساله را تبیین نماید، برای محققان، سکانداران نظام اجتماعی و دستاندرکاران امر قضا، حقیقتی انکارناپذیر است. به آن امید که یافتههای این تحقیق بتواند مورد استفاده جامعهی علمی و دانشگاهی و سایر دستاندرکاران، پژوهشگران و علاقهمندان به مسایل حقوق کیفری اسلام قرار گیرد.

ج- اهداف تحقیق

همان گونه که مورد اشاره قرار گرفت، محاربه جرمی است حدی که پس از تحولات قانونگذاری به تبع انقلاب اسلامی به قوانین ما راه یافتند و همچنین قانونگذار در قانون مجازات اسلامی و همچنین قانون جرایم نیروهای مسلح یکسری جرایم را درحکم محاربه پنداشته و مجازات محاربه را به آنها احاله داده است.
بنابراین در این پایاننامه بررسی مبانی جرایم درحکم محاربه، هدف کلی تحقیق حاضر را تشکیل میدهد. اهداف دیگر این تحقیق شناساندن هر چه بهتر و دقیقتر مفهوم و محتوای جرایم درحکم محاربه میباشد؛ چرا که در کشور ما این مفاهیم، هنوز به صورتمولفه های مبهم باقی مانده اند.
همچنین در این پایاننامه به بررسی مبانی فقهی جرایم درحکم با تتبع در نظرات فقها و روایات موجود میپردازیم.

د: روش تحقیق

با توجه به ماهیت موضوع، در نگارش پایاننامهی حاضر، از روش مطالعهی کتابخانهای استفاده شده است؛ به این مفهوم که در قسمتی از پایاننامه که به تبیین مفاهیم محاربه و افسادفیالارض مربوط میشود، بیشتر از روش توصیفی استفاده شده، اما در قسمت دیگر پایاننامه که مربوط به بحثهای نظری پیرامون تبیین مبانی جرایم در حکم محاربه میباشد، عمدتا روش تحلیلی به کار رفته گرفته است.

ه: پیشینهی تحقیق

مرور آثار و تحقیقات انجام شده توسط دیگران که مرتبط با موضوع تحقیق باشد، میتواند از جهات گوناگون مثمر ثمر و حایز اهمیت باشد؛ اولا) سبب تکمیل شدن مطالعات گذشته میشود و میتواند نتایج حاصله، از دیدگاه و فرضیات آنها، سوالات و ایدههای تازهای بیرون کشید که بتواند راهنمای این تحقیق و تحقیقات بعدی باشد. ثانیا) میتوان از نقاط قوت آنها بهره جست و ضمن شناخت نقاط ضعف آنها از تکرار اشتباهات گذشته پرهیز نمود. به همین منظور برخی از مطالعات انجام گرفته توسط دیگران که مرتبط با موضوع تحقیق میباشد، به طور مختصر بررسی شدند که برای سهولت بررسی، این مطالعات را جمعبندی نموده و جداگانه به نقد وبررسی آنها پرداخته خواهد شد. اگر چه تحقیقات انجام شده در حوزهی موضوع تحقیق در ایران و جهان اسلام، به طور کلی از سوی اندیشمندان و فقها در جهت تبیین و تنقیحمولفه های مربوط به پژوهش حاضر، صورت گرفته، محدود است، معهذا، بسیار مایهی خوش وقتی است که در همین محدود تتبعات و تالیفات گزارههایی گرانقدر در ارتباط با جرم محاربه و مسایل پیرامونی آن وجود دارد، که میتواند تا حدود قابل

]]>

سپاسگزاری

من لم یشکر المخلوق لم یشکر الخالق
سپاس خداوندی را که بدون رحمت او همه کارها بینتیجه و ناتمام است.

اکنون که در سایه الطاف ایزد منان این رساله علمی به پایان رسیده است، برخود لازم می دانم از زحمات و تلاشهای دلسوزانه دکتر محمد هادی صادقی استاد محترم و گرانقدر راهنما در مراحل گوناگون نگارش این پژوهش که بیشک راهگشای دشواری ها و موانع بوده است و بدون عنایت ایشان این پژوهش به سرانجام مطلوب و شایسته نمیرسید، تشکر و قدردانی نمایم. همچنین اساتید بزرگوار و ار جمند ، جناب دکتر فضل الله فروغی و آقای میرزا مهدی سالاری نیز که از هرگونه راهنمایی و مساعدت نسبت به اینجانب دریغ نورزیدند، از این سروران نیز کمال تشکر و قدردانی را دارم.

همچنین از دوستان عزیزم آقایان سلمان کونانی، سید محسن زهری و عرفان ابراهیمی که در مراحل تدوین پایاننامه حاضر، بنده را مرهون الطاف خویش قرار دادند، عرض سپاس و تقدیر دارم.

چکیده

تبیین مبانی جرایم درحکم محاربه

به کوشش
رضا سلطانی بیدگلی

تبیین مبانی جرایم درحکم محاربه که بخشی از جرایم را در گسترهی حقوق کیفری ایران تشکیل میدهند، ضرورتی است اساسی که در پژوهشها و تتبعات پیشین کمتر به آن اشاره شده است. این جرایم علیرغم اینکه اصولا در ابعاد ماهوی با جرم محاربه دارای تفاوتهای بیَن میباشند، در ضمن عبارت «درحکم محاربه» مشمول پارهای از احکام محاربه قرار گرفتهاند.
از آنجا که قانونگذار در پارهای از موارد مجازات یک جرم را به جرایم دیگر حواله داده است، این مساله باید روشن شود که تسری احکام یک جرم به جرایم دیگر، تابع چه اصول و قواعدی است و تا چه سطحی از جایگاه و پشتوانهی فقهی برخوردار است.
محاربه جرمی حدی است و در صورتی میتوان مجازات آن را به جرایم دیگر احاله داد که از ماهیت حدی برخوردار باشند. بنابراین تسری مجازات محاربه به جرمی دیگر، در صورتی منطبق با موازین شرعی خواهد بود که آن جرم نیز ماهیت حدی داشته باشد.
بر این اساس، در پایان نامه حاضر سعی شده است که با ارزیابی عملکرد مقنن در جرمانگاری جرایم درحکم محاربه، ابهامات و اشکالات علمی و عملی فراروی این حوزه از جرمانگاری تبیین و تنقیح گردد.

کلید واژه: محاربه، افساد فیالارض، احالهی کیفر، حد، تعزیر.

فهرست مطالب

عنوان صفحه

فصل اول: مقدمه
الف: بیان مسأله 4
ب: اهمیت وضرورت تحقیق 4
ج: اهداف تحقیق 5
د: روش تحقیق 6
ه: پیشینهی تحقیق 6
گفتار اول: اصطلاح «درحکم» 9
بند اول: معنای لغوی و اصطلاحی واژهی «حکم» 9
بند دوم: مفهوم اصطلاح «درحکم» 10
گفتار دوم: آثار و قلمرو تسری احالهی کیفر 13
بند اول: از حیث کنش 15
بند دوم: از حیث واکنش 16
بند سوم: از حیث هدف 22
گفتار سوم: احالهی مجازاتهای حدی 23
بند اول: مفهوم حد و گسترهی آن 24
بند دوم: گسترهی مفهومی تعزیر 25
بند سوم: محدودیتهای ناظر به سیستم احاله 28
بند چهارم: ایرادات وارد به احالهی مجازاتهای حدی به تعزیری 29

عنوان صفحه

فصل دوم: تبیین مفاهیم محاربه، بغی و افساد فیالارض
گفتار اول: تبیین مفهوم محاربه 37
بند اول: مفهوم محاربه در لغت 37
بند دوم: محاربه در قرآن 38
بند سوم: محاربه در روایات 40
بند چهارم: محاربه از دیدگاه فقها 42
بند پنجم: محاربه در قانون مجازات اسلامی 44
الف: رکن قانونی 44
ب: رکن مادی 45
ج: رکن روانی 47
گفتار دوم: تبیین مفهوم بغی 48
گفتار سوم: تبیین مفهوم افساد فیالارض 51
بند اول: تعریف لغوی افساد 51
بند دوم: تعریف اصطلاحی افساد فیالارض 53
بند سوم: افساد فیالارض از منظر قرآن کریم 55
بند چهارم: افساد فیالارض از دیدگاه فقها 59
بند پنجم: عناصر تشکیل دهندهی افساد فیالارض 61
الف: رکن قانونی 61
ب: رکن مادی 62

ج: رکن روانی 65
بند ششم: افساد فیالارض در حقوق موضوعه 67
گفتار چهارم: نسبت بین محاربه و افساد فیالارض 72

بند اول: نظریهی یگانگی محاربه و افساد فیالارض 73
بند دوم: نظریهی دوگانگی محاربه و افساد فیالارض 75
الف: مختلف بودن مجازاتهای محاربه و افساد فیالارض 76
ب: یکسان بودن مجازاتهای محاربه و افساد فیالارض 79

عنوان صفحه

فصل سوم: موارد احالهی مجازات محاربه به افساد فیالارض
گفتار اول: در قانون مجازات اسلامی 90
بند اول: قیام مسلحانه علیه حکومت اسلامی 90
بند دوم: براندازی حکومت اسلامی 91
بند سوم: نامزدی برای یکی از پستهای حساس کودتا 92
بند چهارم: تحریک مؤثر به عصیان و فرار 93
بند پنجم: احراق و تخریب 94
بند ششم: خرابکاری در تأسیسات و وسایل مورد استفادهی عمومی 95
گفتار دوم: در قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح 96
بند اول: اقدام به جدا کردن قسمتی از قلمرو حاکمیت ایران یا لطمه زدن
به تمامیت ارض 96
بند دوم: همکاری، تبانی و مساعدت با دشمنان و دستجات محارب و مفسد 97
بند سوم: در اختیار قرار دادن اسرار و اطلاعات نظامی، امنیتی، اقتصادی 98
بند چهارم: تخلف و سرپیچی از تکالیف نظامی 99
بند پنجم: منعقد نمودن قرارداد تسلیم با دشمن 99
بند ششم: خودداری از تکالیف نظامی 100
بند هفتم: حملهی مسلحانه بدون امر یا اجازه 101
بند هشتم: متوقف نکردن عملیات جنگی پس از دریافت دستور 101
بند نهم: حاضر نشدن در وقت مقرر جهت مأموریت 102
بند دهم: ترک محل نگهبانی یا خوابیدن در حین نگهبانی 103
بند یازدهم: خودزنی، تهدید به خودزنی، تمارض و بیعلاقگی
در عدم انجام وظایف نظامی 104
بند دوازدهم: فرار از زمان جنگ 105
بند سیزدهم: گزارش خلاف واقع 106
بند چهاردهم: فروش و حیف و میل و واگذاری اشیاء و اموال نیروهای مسلح 107
بند پانزدهم: سرقت 108

نتیجه گیری 110

فهرست منابع و موأخذ 112

فصل اول

مقدمه

پس از پیروزی انقلاب اسلامی ایران به اقتضای ماهیت انقلاب و تاکید اصل چهارم قانون اساسی، قوانین موضوعه باید بر اساس مقررات شرعی تدوین گردد. به این لحاظ تغییرات اساسی و مهمی در سیستم قانونگذاری و به ویژه در وضع قوانین کیفری صورت گرفت. ابتدا با تشکیل محاکم انقلاب اسلامی، قضات این دادگاهها با استناد به منابع فقهی، مقررات کیفری اسلامی را در مورد پارهای از جرایم اجرا کردند. با تصویب قانون اساسی و تصویب اصل 36 و 169 و بند 4 اصل 159 و تکلیف قانونگذار عادی به تدوین قوانین کیفری و الزام محاکم به اجرای حدود و قوانین مدون کیفری اسلام، قوه قانونگذاری با پیشنهاد شورای عالی که
عالیترین رکن قوه قضاییه تلقی میشد، قوانین راجع به حدود، دیات و تعزیرات در سال 1361 و 1362 به طور آزمایشی برای پنج سال تصویب کرد که با اصلاحاتی در سالهای 1370 و 1375 به عنوان مجموعه قانون مجازات اسلامی به تصویب نهایی رسید. بدیهی است با توجه به عدم تجربه کافی در قانونگذاری بر اساس مقررات فقهی، قوانین مذکور ایرادات و اشکالاتی داشته و دارند و بر عهدهی جامعهی حقوقدانان کشور است که پیشنهادهای اصلاحی خود را برای اصلاح و تکمیل قوانین مذکورارائه دهند. یکی از مهمترین جرایمی که بدون سابقهی قانونگذاری و فقط بر اساس ادلهی شرعی وارد حقوق موضوعهی کیفری ایران شد، محاربه است. علاوه بر اینکه این جرم خود عنوان مستقل و از مصادیق جرایم علیه امنیت داخلی محسوب میشود، مصادیق متعدد دیگری نیز درحکم آن به حساب آمده و مجازات محارب برای آنها تعیین شده است. صرفنظر از ایرادی که به این روش قانونگذاری ممکن است وارد شود، شناخت تعریف، ارکان و شرایط تحقق جرم مذکور بسیار مهم است؛ زیرا به لحاظ آن که بسیاری از جرایم علیه امنیت مشمول مجازات محاربه قرار داده شدهاند و به لحاظ مباحث مربوط به حقوق بشر نیز دولت جمهوری اسلامی همواره در این باره تحت فشار مجامع بینالمللی بوده، به نظر میرسد، تبیین این عنوان مجرمانه با زبان حقوقی و ارایهی آن از طریق مجامع دانشگاهی، علاوه بر اینکه موجب تقویت بنیهی علمی دستاندرکاران امر قضا، دانشجویان و اهل فن میشود، میتواند بسیاری از سوالاتی را که مجامع بینالمللی حقوق بشر در این خصوص مطرح کردهاند، پاسخ دهد. علاوه بر این، به لحاظ آن که مجموعه مقررات موضوعهی موجود در اینباره زوایای مختلف بحث را مورد توجه قرار ندادهاند، به ناچار تفصیل بحث با توجه به منابع فقهی امامیه و اهل سنت تدوین شده است. به رغم وجود نقایص فراوان خصوصا مشکلاتی که در دسترسی به آرای قضایی در این زمینه وجود دارد، سعی شده است کلیه خصوصیات دخیل در مساله محاربه با توجه به ادله و منابع فقهی معتبر گردآوری شود. در تدوین این پایان نامه، هدف اصلی این بوده است که مطالب و موضوعات حتیالامکان برای عموم دانشپژوهان، قضات و اهل تحقیق قابل استفاده باشد.
معهذا، جرایم درحکم محاربه بخش عمدهای از جرایمی را تشکیل میدهند که موضوع تجزیه و تحلیل حقوق کیفری تخصصی میباشد. در عرصهی حقوق کیفری تخصصی در تحلیل هر جرمی سوال از مبانی نظری جرمانگاری ناظر به آن و تبیین چرایی این گزاره از سوالات اولیه در وادی متنازع فیه (تحلیل موردی جرایم) میباشد. بدون تردید شناخت این مبنا و پی بردن به اینکه این گزاره متأثر از کدام یا کدامین نظریات معمول در حوزه کشف و یا وضع عناوین مجرمانه میباشد، لازم مینماید؛ اولا) سیری در نظریات فوقالتوصیف داشت تا بتوان به پارادایم و رویکردهای اتخاذی در این زمینه پیبرد و ثانیا) کاملا محل اعتناست که به صورت مجزا و موردی حدود و ثغور جرایم را در ارتباط با این نظریات و نحوهی تاثیر پذیری جرمانگاری آنها را روشن ساخت، بر این اساس و عطف به این ملزومات میطلبد که در مطالعهی جرایم درحکم محاربه، دقیقا آشکار ساخت که آیا مفهوم و مصداق و محتوای این جرایم مشخصا و منجزا ملهم از نظریه یا رویکرد خاصی در پهنهی حقوق کیفری است و همین طور محل پاسخ به این سوال است که مقنن اسلامی متکی به چه اصولی و در نیل به چه غرضی به گستردگی هر چه تمامتر در انحایی از نصوص قانونی از جمله قوانین مالی و اقتصادی و نیز قوانین کیفری به مصادیقی از جرایم درحکم محاربه، صرفنظر از کوچکترین تعرضی به مفهوم و محتوای آنها، فقط به مصادیقی چند اشاره داشته است. کوتاه سخن، اینکه کشف مناط به ظهور رسیده در موضوع متنازع فیه و نیز تنقیح موضع نزاع، دائرمدار «یافت چرایی موجود پیرامون مساله فوقالاشعار»، میطلبد که قدری فراتر از صرف جرایم درحکم محاربه به پروسهی جرمانگاری ومولفه های بنیادین آن یعنی ضرورت، مولفههای توصیفی و اصولی نظر داشت. شایان ذکر است که این مطلوبی است که به تبیین بهتر موضوع پایاننامهی حاضر کمک شایانی خواهد کرد.
نگارنده در پایان نامه حاضر مترصد آن است که به وضوح هر چه تمامتر انعکاس مفاهیم فوقالذکر را به صورت مجزا و موردی در عرصهی جرایم درحکم محاربه به تصویر بکشد.

الف: بیان مساله

مساله اساسی پایاننامهی حاضر، تبیین هر چه دقیقتر و بهتر مبانی جرایم درحکم محاربه میباشد.
بر این اساس سوال اساسی که پایاننامه حاضر به دنبال پاسخگویی به آن است از قرار ذیل است:
– دلیل تعمیم و الحاق احکام محاربه به جرایمی که ماهیتا محاربه نیستند، اما تحت عنوان جرایم درحکم محاربه به مرحلهی تقنین رسیده و عملا ملحق به محاربه شدهاند، چیست؟
فرضیهی پژوهش حاضر، از این قرار است؛ تمامی جرایم درحکم محاربه ماهیت حدی دارند و فقط از حیث مجازات با محاربه یکسان هستند.

ب: اهمیت وضرورت تحقیق

پس از به بار نشستن تلاش مردم ایران در مخالفت با استبداد و پیروزی انقلاب اسلامی با انداختن رای «آری» در صندوق آراء در دوازدهم فروردین 1358، جنبش کلی در تغییر قوانین موجود به عمل آمد و دولتمردان نیز به استناد اصل چهارم قانون اساسی که بیان میدارد؛ «کلیهی قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر اینها باید بر اساس موازین اسلامی باشد…». به وضع قوانین ملهم از احکام شرع انور پرداختند. حال اینکه، قانونگذار ما توانسته است قوانین کیفری را طبق اصل فوقالذکر، منطبق با شرع تدوین کند، به خصوص در ارتباط با موضوع پایاننامهی حاضر (جرایم در حکم محاربه)، یا خیر؟
همچنین عنوان افساد فیالارض که در قانون حدود و قصاص و دیات سال 1361 وارد قوانین کیفری ما شده است، تا چه اندازه با مفهوم و معنای آن در فقه و شرع مطابقت دارد؟ حد افساد فیالارض که فقط مختص نظامهای الهی است، پس از قرنها متروک ماندن بار دیگر زمینهی اجرا یافت. و این نوپا بودن در حقوق موضوعه به همراه قرنهای متمادی متروک ماندن، همراه با عدم تعریف دقیق فقها از این عنوان که این هم خود به سبب دور بودن ایشان از مقام حکومت در قرون ماضی است، دست به دست هم داد و موجب گردید که قانونگذار در تطبیق قواعد آن با مسایل جدید و هم چنین در وضع مواد مربوط به آن با شیوهی نوین قانون نویسی بسان طفلی نوپا که در ابتدای راهی دراز قرار داشت، دچار مشکلاتی گردد که ظهورش در مواد مربوط به این جرم به خوبی مشهود است.
معهذا، از آنجا که تنقیح و تنویر دلیل تعمیم و الحاق احکام محاربه به جرایمی که ماهیتا محاربه نیستند، لکن تحت عنوان جرایم درحکم محاربه به مرحلهی تقنین رسیدهاند و عملا به محاربه ملحق گشتهاند، مسالهای بنیادین و راهبردی است که میتواند، سیاست جنایی فعلی قانونگذار اسلامی و نوع نگاه و الهامپذیری وی از مسلمات حقوق کیفری اسلام را به منصهی ظهور برساند، بیتردید ضرورت انجام تحقیقاتی که بتواند در این عرصه راهگشا بوده و کم و کیف مساله را تبیین نماید، برای محققان، سکانداران نظام اجتماعی و دستاندرکاران امر قضا، حقیقتی انکارناپذیر است. به آن امید که یافتههای این تحقیق بتواند مورد استفاده جامعهی علمی و دانشگاهی و سایر دستاندرکاران، پژوهشگران و علاقهمندان به مسایل حقوق کیفری اسلام قرار گیرد.

ج- اهداف تحقیق

همان گونه که مورد اشاره قرار گرفت، محاربه جرمی است حدی که پس از تحولات قانونگذاری به تبع انقلاب اسلامی به قوانین ما راه یافتند و همچنین قانونگذار در قانون مجازات اسلامی و همچنین قانون جرایم نیروهای مسلح یکسری جرایم را درحکم محاربه پنداشته و مجازات محاربه را به آنها احاله داده است.
بنابراین در این پایاننامه بررسی مبانی جرایم درحکم محاربه، هدف کلی تحقیق حاضر را تشکیل میدهد. اهداف دیگر این تحقیق شناساندن هر چه بهتر و دقیقتر مفهوم و محتوای جرایم درحکم محاربه میباشد؛ چرا که در کشور ما این مفاهیم، هنوز به صورتمولفه های مبهم باقی مانده اند.
همچنین در این پایاننامه به بررسی مبانی فقهی جرایم درحکم با تتبع در نظرات فقها و روایات موجود میپردازیم.

د: روش تحقیق

با توجه به ماهیت موضوع، در نگارش پایاننامهی حاضر، از روش مطالعهی کتابخانهای استفاده شده است؛ به این مفهوم که در قسمتی از پایاننامه که به تبیین مفاهیم محاربه و افسادفیالارض مربوط میشود، بیشتر از روش توصیفی استفاده شده، اما در قسمت دیگر پایاننامه که مربوط به بحثهای نظری پیرامون تبیین مبانی جرایم در حکم محاربه میباشد، عمدتا روش تحلیلی به کار رفته گرفته است.

ه: پیشینهی تحقیق

مرور آثار و تحقیقات انجام شده توسط دیگران که مرتبط با موضوع تحقیق باشد، میتواند از جهات گوناگون مثمر ثمر و حایز اهمیت باشد؛ اولا) سبب تکمیل شدن مطالعات گذشته میشود و میتواند نتایج حاصله، از دیدگاه و فرضیات آنها، سوالات و ایدههای تازهای بیرون کشید که بتواند راهنمای این تحقیق و تحقیقات بعدی باشد. ثانیا) میتوان از نقاط قوت آنها بهره جست و ضمن شناخت نقاط ضعف آنها از تکرار اشتباهات گذشته پرهیز نمود. به همین منظور برخی از مطالعات انجام گرفته توسط دیگران که مرتبط با موضوع تحقیق میباشد، به طور مختصر بررسی شدند که برای سهولت بررسی، این مطالعات را جمعبندی نموده و جداگانه به نقد وبررسی آنها پرداخته خواهد شد. اگر چه تحقیقات انجام شده در حوزهی موضوع تحقیق در ایران و جهان اسلام، به طور کلی از سوی اندیشمندان و فقها در جهت تبیین و تنقیحمولفه های مربوط به پژوهش حاضر، صورت گرفته، محدود است، معهذا، بسیار مایهی خوش وقتی است که در همین محدود تتبعات و تالیفات گزارههایی گرانقدر در ارتباط با جرم محاربه و مسایل پیرامونی آن وجود دارد، که میتواند تا حدود قابل

]]>

68
70
70
89
90
92
101
101
110
32
35
37
40
42
45
45
53
58
60
68
70
70
89
90
92
101
101
110
2-2-2- لزوم اعلان جنگ و گشایش درگیری ———————————-
2-2-3- راههای آغاز جنگ در حقوق بین‌الملل ———————————–
2-3- تساوی بین طرفین درگیر نظامی در اجرای مقررات حقوق بین الملل بشر دوستانه —–
2-4- ضرورت نظامی و حقوق بین الملل بشر دوستانه ——————————-
2-5- ختم اجرای مقررات حقوق بین الملل بشر دوستانه —————————
فصل سوم: حمایت از مجروحان و بیماران جنگی در اسناد بین المللی
3-1- کنوانسیونهای چهار گانه ژنو 1949 ————————————–
3-1-1- عهدنامه مربوط به بهبود سرنوشت مجروحان و بیماران نیروهای مسلح هنگام اردوکشی ——
3-1-2- عهدنامه مربوط به بهبود سرنوشت مجروحان و بیماران و نیروهای مسلح دریاها —-
3-1-3- عهدنامه مربوط به طرز رفتار با اسیران جنگی —————————
3-1-4- عهدنامه مربوط به حمایت از افراد غیر نظامی در زمان جنگ —————–
3-2- پروتکلهای الحاقی 1977 ——————————————
فصل چهارم: ضمانت اجراها
4-1- ضمانت اجرای کیفری ————————————————
4-1-1- مجازات کیفری در کنوانسیون های چهارگانه ژنو————————–
4-1-2- سابقه قضایی دادگاه نورمبرگ————————————–
4-1-3- اعمال مغایر با قواعد بشر دوستانه ————————————–
4-1-4- تعهد به تعقیب و محاکمه جنایتکاران جنگی ——————————–

4-2- ضمانت اجرای مدنی بین المللی —————————————-
4-2-1- ایجاد مسئولیت بین المللی دولت—————————————
4-2-2- تأسیس دادگاه های کیفری بین المللی ———————————–
132
132
132
133
134
134
136
139
140
144
144
145
132
132
132
133
134
134
136
139
140
144
144
145
فصل پنجم: حقوق ایران در خصوص حمایت از مجروحان و بیماران جنگی در مخاصمات مسلحانه
5-1- تاریخچه حمایت از مجروحان و بیماران جنگی در متون ایران ——————–
5-1-1- تاریخچه ایران پیش از اسلام —————————————-
5-1-2- تاریخچه ایران پس از اسلام و آموزه‌های حقوق بشردوستانه اسلامی ————
5-1-3- حمایت از مجروحان و بیماران جنگی در خلال جنگ تحمیلی —————-
5-2- حمایت از مجروحان و بیماران جنگی در مقررات حقوقی ایران ——————
5-2-1- قوانین و مقررات مرتبط با حمایت از مجروحان و بیماران جنگی —————
5-2-2- الحاق یا عدم الحاق ایران به معاهدات و کنوانسیون های بین المللی مرتبط با حمایت
از مجروحان و بیماران جنگی ——————————————-
بحث و نتیجه گیری
خلاصه فصول ——————————————————
نتیجه گیری ———————————————————-
منابع و مآخذ ———————————————————-
الف) منابع فارسی ———————————————————-
ب) منابع لاتین ———————————————————-
چکیده
امروزه حتی با وجود تصویب جهانی کنوانسیونهای ژنو ۱۹۴۹ همچنان شاهد درگیری های مسلحانه ای هستیم که برتمامی قاره ها سایه افکنده است. متاسفانه جامعه ی بین المللی به این نقطه رسیده است که تحریم جنگ– لااقل در سالیان پیش رو– موفقیتی نخواهد داشت، از این رو بر آن شد، با جنگ به عنوان یک واقعیت دنیای کنونی کنار آمده و تلاش خود را معطوف کاهش آلام ومصائب ناشی از آن سازد. به این ترتیب، این اندیشه که حتی جنگها نیز باید تابع محدودیت باشند پای گرفت، تاجایی که در قرن اخیر چگونگی رفتار طرف های مخاصمه و هدایت عملیات جنگی از دغدغه های اصلی حقوق جنگ شده است و به سرعت حجم وسیعی از اعلامیه ها، معاهدات و اسناد بین المللی شکل گرفته است که به این موضوع می پردازند، به طوری که اکنون به سختی می توان از خلاء حقوقی در این حوزه سخن راند. در این راستا بخش مهمی از حقوق مخاصمات مسلحانه، به محدودیت کاربرد روشها و ابزار جنگ اختصاص یافته است که افراد واموال را در جنگها مورد حمایت قرار می دهد و مانع استفاده ی آزادانه از سلاحها وشیوه های جنگ می گردد. یکی از این محدودیتهای ریشه دار وعمیق حقوق بشردوستانه حمایت از مجروحان و بیماران جنگی در مخاصمات مسلحانه است. در این خصوص مهمترین قوانین بین‌المللی حاکم بر حقوق بشردوستانه، چهار معاهده ژنو در سال ۱۹۴۹ در مورد بهبود سرنوشت مجروحان و بیماران نیروهای نظامی؛ بهبود سرنوشت مجروحان و بیماران و غریقان نیروهای نظامی در دریا، رفتار با اسیران جنگی و پشتیبانی از اشخاص غیر نظامی در دوران جنگ است که تاکنون تقریبا تمام کشورها به آن پیوسته‌اند. در تحقیق حاضر که به شیوه ی تحلیلی – کتابخانه ای انجام می شود به بررسی وضعیت حقوقی مجروحان و بیماران جنگی در مخاصمات مسلحانه خواهیم پرداخت همچنین ضمانت اجراهای کیفری و مدنی این قوانین را مورد تحلیل قرار می دهیم.
واژگان کلیدی: مجروحان، بیماران جنگی، مخاصمات مسلحانه، قطعنامه های ژنو
فصل
اول
کلیات تحقیق
فصل
اول
کلیات تحقیق
بیان مسئله
«جنگ یک وضعیت استثنائی است و طبعا قواعد مربوط به آن نیز به نام حقوق جنگ، قواعدی استثنائی می باشد. حقوق جنگ شامل مجموعه اصول و قواعدی است که حاکم بر روابط میان کشورهای متخاصم با یکدیگر و یا میان کشورهای متخاصم با کشورهای بیطرف می باشد. به محض آغاز جنگ، بدون توجه به چگونگی شروع آن، کشورهای متخاصم دیگر تابع حقوق ضامن صلح نیستند، بلکه از حقوق جنگ تبعیت خواهند نمود؛ چه این حقوق عرفی باشد، چه قراردادی»
حقوق بشردوستانه حقوق مربوط به اسرا جنگی مجروحان زنان و کودکان حقوق مربوط به غیر نظامیان حقوق قربانیان جنگ و.. می باشد. پس حقوق بشردوستانه با جنگ ارتباط تنگاتنگ دارد و حقوق در جنگ می باشد در صورت وقوع جنگ به هر صورت و شکلی بین دو کشور یا در یک کشور به صورت جنگ داخلی این قواعد از سوی هر دو طرف متخاصم باید رعایت شود .
درگذشته حقوق جنگ دارای جایگاه خاصی بود و مقررات بین المللی مدونی در این زمینه وجود داشت؛ اما امروزه حقوق بین الملل کمتر به تدوین مقررات مربوط به جنگ می پردازد، بلکه مقررات مربوط به پیشگیری از آن را مور د عنایت بیشتری قرار می دهد. در نتیجه همین روند، حقوق پیشگیری کننده جنگ توسعه زیادی یافته، ولی به حقوق جنگ توجه چندانی نشده است؛ از این رو در مجموع، قواعد موضوع های که حقوق جنگ را تشکیل می دهد بسیار اندک است. منابع حقوق جنگ بطور کلی جدا از منابع حقوق بین الملل نیست که یکی از این منابع قراردادهای بین المللی می باشد. قراردادها از جمله منابع عمده حقوق جنگ است و بخش اعظم این حقوق به صورت حقوق قراردادی و مدون می باشد. در مورد قررا دادهای مربوط به حمایت از بیماران و مجروحان جنگی می توان به موارد زیر اشاره نمود:
1-عهدنامه ژنو مورخ 22 اوت 1864 مربوط به حمایت از مجروحان، بیماران و کادر بهداری.
2- عهدنامه ژنو مورخ6 ژوئیه 1906 مربوط به حمایت از بیماران و مجروحان جنگی .
3- عهدنامه ژنو مورخ 27 ژوئیه 1929 در مورد رفتار با مجروحان یا بیماران و سرنوشت زندانیان جنگی .
4-عهدنامه های 1949 ژنو . عهدنامه های ژنو مورخ 12 اوت 1949 شامل 4 قرارداد است که سه قرارداد آن در واقع تجدید نظر در قراردادهای قبلی است و چهارمین قرارداد متضمن یک نوآوری در حقوق قراردادی جنگ است . این عهدنامه ها عبارتند از:
الف-عهدنامه مربوط به بهبود سرنوشت مجروحان و بیماران نیروهای مسلح هنگام اردوکشی. این عهدنامه ، جانشین عهدنامه های ژنو مورخ 1864،1906،1929 گردید.
ب- عهدنامه مربوط به بهبود سرنوشت مجروحان و بیماران و غریقان نیروهای مسلح در دریاها. این عهدنامه، جانشین یکی از عهدنامه های لاهه مورخ 1907 که در همین زمینه بود، گردید.
ج- عهدنامه مربوط به طرز رفتار با اسیران جنگی. این عهدنامه جانشین عهدنامه ژنو مورخ 27 ژوئیه 1929 گردید.
د- عهدنامه مربوط به حمایت از افراد غیر نظامی در زمان جنگ.
امروزه عهدنامه های چهارگانه ژنو مهمترین اسناد بین المللی در زمینه حقوق جنگ می باشد که تا سال 1980 از تصویب یا الحاق 128 کشور برخوردار بوده است.
شکل گیری یک مرجع جزایی بین المللی از دیرباز یکی از رؤیاهای جامعه بین المللی بوده است. «گوستاو موونیه» که یکی از بنیان گذاران کمیته بین المللی صلیب سرخ است، برای اوّلین بار در سال 1872 م. تأسیس دادگاهی بین المللی را پیشنهاد کرد. هدف چنین دادگاهی مطابق طرح پیشنهادی وی، تضمین اجرای کنوانسیون ژنو 1864 م. مربوط به بهبود نظامیان مجروح در میدان نبرد است.
در تحقیق حاضر وضعیت حقوقی بیماران و مجروحان جنگی در مخاصمات مسلحانه مورد بررسی قرار می گیرد و مسئله اصلی این است که بیماران و مجروحان جنگی در عهدنامه ها و قراردادهای بین المللی دارای چه حقوقی می باشند؟ اهمیت و ضرورت تحقیق
حقوق جنگ همواره موجب یک جدال عقیدتی بین صاحبنظران بوده و هست. اختلاف نظر در این باب بعضا به حدی است که حتی موجودیت واقعی آن را مورد سوال قرار می دهد. برخی از دانشمندان، حقوق جنگ را قبول ندارند و ضرورت وجود آن را مورد انکار قرار می دهند. از سوی دیگر، همیشه این اعتراض وجود داشته و دارد که قوانین جنگ نقض شده و خواهد شد. یکی از این قوانین قراردادها و عهد نامه های مربوط به حقوق مجروحان و بیماران در مخاصمات مسلحانه است. بر این اساس و با توجه به مطالب فوق الذکر ضرورت می نماید که این عنوان مورد تحقیق و کنکاش قرار گیرد.
اهداف تحقیق
هدف کلی:
بررسی وضعیت حقوقی مجروحان و بیماران جنگی در مخاصمات مسلحانه
اهداف ویژه:
بررسی عهدنامه مربوط به بهبود سرنوشت مجروحان و بیماران نیروهای مسلح هنگام اردوکشی
بررسی عهدنامه مربوط به بهبود سرنوشت مجروحان و بیماران و غریقان نیروهای مسلح در دریاها
بررسی عهدنامه مربوط به طرز رفتار با اسیران جنگی
بررسی عهدنامه مربوط به حمایت از افراد غیر نظامی در زمان جنگ
بررسی سایر عهد نامه های حمایت از بیماران و مجروحان جنگی
بررسی حقوق ایران در خصوص حمایت از مجروحان و بیماران جنگی در مخاصمات مسلحانه
سوالات تحقیق
وضعیت حقوقی مجروحان و بیماران جنگی در مخاصمات مسلحانه در اسناد بین المللی چگونه است؟
دیدگاه حقوق ایران در خصوص حمایت از مجروحان و بیماران جنگی در مخاصمات مسلحانه چگونه است؟
فرضیه های تحقیق
به نظر می رسد که کنوانسیون های چهارگانه ژنو به صورت جامعی برای حمایت از بیماران و مجروحان جنگی و ترغیب دولت ها به حمایت از آنان کافی است.
حقوق ایران با توجه به تعالیم اسلام پایبند حمایت از مجروحان و بیماران جنگی در مخاصمات مسلحانه در اجرای حقوق بشردوستانه می باشد.
1-6- تعاریف و مفاهیم
1-6-1- حقوق بین الملل بشر دوستانه
با نگاه اجمالی به تاریخ جوامع بشری در می‌یابیم که پدیدۀ شوم و تلخی بنام جنگ در طول تاریخ مدام گریبانگیر حیات بشری بوده و پیامدهای ناگواری را برای بشریت به همراه داشته است که نقص حقوق بنیادین و اساسی افراد نمونه بارز آنهاست. علاوه براین، درگیرهای مسلحانه روزافزونی که در نقاط مختلف جهان روی می‌دهد بیانگر این واقعیّت انکار ناپذیر است که جوامع بین المللی و علی الخصوص جوامع داخلی معاصر را از رویارویی با جنگ گریزی نیست. منازعات مسلحانه امروزی به دلیل بکارگیری شیوه‌های نوین هدایت عملیات جنگی و استفاده از سلاح‌های پیشرفته در آنها، بیش از پیش حیات بشری را تهدید می‌نماید. در ابتدا رعایت قواعد و مقررات حقوقی الزام آور در زمان مخاصمات مسلحانه با استقبال چندانی از سوی دولت‌ها مواجهه نشد اما بتدریج حقوق که هدف نهایی و غایی آن، حمایت از حیات و کرامت ذاتی افراد است وارد عرصۀ مخاصمات مسلحانه شد و دولت­ها ملزم شدند که تعهداتی را در راستای حمایت از افراد در زمان جنگ بپذیرند و آنها را رعایت نمایند. قواعد و مقررات حقوقی که در هنگام مخاصمات مسلحانه بین المللی و غیر بین المللی بر روابط بین طرفین مخاصمه حاکم می‌گردد حقوق بین الملل بشر دوستانه نام دارد.
حقوق بین المللی بشردوستانه که تحت عناوین حقوق درگیری های مسلحانه یا حقوق جنگ هم نامیده می شود، از شاخه های حقوق بین الملل عمومی است و مشتمل بر قواعدی است که هدف آن حمایت از افرادی است که در زمان جنگ در مخاصمه شرکت نکرده اند یا آن را ترک کرده اند و دیگری، محدود کردن روش ها و وسایلی است که که در جنگ به کار گرفته می شود و در مخاصمات مسلحانه اعم از بین المللی و غیر بین المللی کاربرد دارد و در واقع حقوق بشر دوستانه، حقوق انسانی زمان جنگ است. و همانطور که از ماده 3 مشترک کنوانسیون های 12 اوت 1949 و پروتکل های الحاقی 1977 آن مبتنی بر دکترین مارتنز بر می آید، فرد انسانی در صورت نبود قواعد حقوقی لازم الاجرا تحت حمایت اصول انسانی و وجدان عمومی قرار می گیرد.
هدف اولیه حقوق بین الملل بشردوستانه، کاهش پیامدهای ناگوار و تلخ جنگ بود اما همزمان با توسعه و تدوین حقوق بین الملل بر مبنای فردگرایی و حمایت بیشتر از افراد، مفهوم آن در جهت احترام به شأن و منزلت و کرامت والای بشر در میان مخاصمه و حتی بعد از آن و نیز مجازات ناقضین قواعد بنیادین و اساسی حقوق بین المللی بشر دوستانه گسترش یافت. امروزه با توجه به ظهور انواع سلاح‌های پیشرفته‌ اتمی و شیمیایی و محتمل بودن بکارگیری آنها در زمان مخاصمات مسلحانه، می‌توان نتیجه گرفت که خطرات و خسارات جنگ محدود به زمان مخاصمه نیست بلکه بعد از خاتمه جنگ آثار اسف بار آن متوجه افراد بالاخص غیر نظامیان می‌شود.
به طور کلی مخاصمات موجود در نظام بین المللی به لحاظ ماهیت و نوع طرف های درگیر در این مخاصمات و نیز منطقه و قلمرو درگیری به دو گروه مخاصمات بین المللی و غیر بین المللی تقسیم می شوند. اصطلاح درگیری مسلحانه بین المللی در ماده 2 مشترک کنوانسیون های چهارگانه ژنو چنین تعریف شده است: « این قرارداد در صورت جنگ رسمی یا هرگونه مخاصمه مسلحانه که بین دو یا چند دولت از دول معظمه متعاهد روی دهد به موقع اجرا گذارده خواهد شد».
بدیهی است که در زمان مخاصمات مسلحانه خشونت علیه افراد زیاد می‌شود و حقوقشان به شدت نقض می‌گردد. بنابراین احترام به شأن و منرلت افراد و حمایت از آنها در چنین وضعیّتی یک تعهد اولیّه و اساسی حقوق بین الملل بشر دوستانه است و باید از سوی طرفین مخاصمه رعایت گردد. در واقع این حقوق، حقوقی حمایتی است، حمایت از افراد – چه نظامی و چه غیرنظامی – و کرامت آنها در زمان مخاصمات مسلحانه.
به یقین می‌توان گفت که واژه حمایت مرکز ثقل حقوق بین الملل بشر دوستانه است و تمام قوانین و مقررات این حقوق بر اساس حمایت از افراد شکل گرفته و قاعدتاً ماهیت اصلی چنین حقوقی حمایت از افراد به طور عام است و اصل حمایت پایه و اساس نظام بین الملل حقوق بشر دوستانه را تشکیل می‌دهد.
1-6-2- مفهوم مخاصمه مسلحانه
تجربه تاریخی مخصوصاً فضای حاکم بر جهان معاصر، بیانگر این است که جوامع بشری را از رویارویی با درگیری‌های مسلحانه گریزی نیست و وقوع چنین پدیدۀ تلخ و شومی، واقعیت اجتناب ناپذیر دنیای امروزی است. مخاصمات مسلحانه هم درجوامع بین المللی و هم در جوامع داخلی روی می‌دهند. در عرصۀ بین المللی جنگ میان دولت‌ها اتفاق می‌افتد در حالی که در جوامع داخلی، جنگ در قلمرو یک دولت بوقوع می‌پیوندد. اولی را مخاصمات مسلحانۀ بین المللی و دومی را مخاصمات مسلحانه غیربین المللی م ی‌نامند. بنابراین درگیری‌های مسلحانه‌ای که در حال حاضر روی می‌دهند تحت عناوین مخاصمات مسلحانه بین المللی و مخاصمات مسلحانه غیربین المللی مورد مطالعه و بررسی قرار می‌گیرند. حقوق بین الملل بشر دوستانه تقسیم بندی فوق را به رسمیت می‌شناسد و قواعد و مقررات آن بر چنین مخاصماتی حاکم است و طرفین مخاصمه ملزم به رعایت آنها می باشند.]]>

همسرانی از دیار آسمانها از تبار ستارگانی فروزان که در دامان پر مهر و محبّت خود دوازده ستاره فروزان که همچون شهاب آسمانی شب تار را بر زمینیان خفته روشن ساختند. آری در دامان چنین اختران تابناکی، در سایه زهد و عفت و ایمان چنین فرزندانی پرورش یافته و به خواست و مشیت الهی هدایت و باغبانی زمینیان را بر عهده گیرند و زمین را از وجود علفهای هرزه، پاک سازی کرده و مردم را به سوی فطرت حق جوی خود گسیل دهند.
به امید روزی که دوازدهمین اختر بتابد و آرزوی ستمدیدگان را فراهم آورد. ما هر روز وشب منتظرش هستیم تا آرزویمان را با دیدن روی ماهش و ندای انا المهدی اش به منزله وجود فراهم ببینیم. فهرست
چکیده 1
مقدمه 2
1- بیان مسئله: 2
سوال اصلی 2
سوالات فرعی 2
فرضیه اصلی: 2
فرضیه های فرعی: 3
3- اهداف تحقیق 3
فرضیه های تحقیق 3
4- سابقه و پیشینه تحقیق 4
5-ضرورت تحقیق 4
6- روش تحقیق 4
سازماندهی تحقیق : 5
بخش اول 7
کلیــــات 7
فصل اول 7
گفتار اول: واژه شناسی(کفر، شرک، اسلام، ایمان) 8
کفر در لغت 8
کفر در اصطلاح 9
مشرکان 10
گفتار دوم: تعریف لغوی اسلام 11
مفهوم اصطلاحی ایمان از دید صاحبنظران 12
تفاوت اهل کتاب با مشرکین: 13
گفتار سوم: تعریف لغوی و اصطلاحی ازدواج 14
گفتارچهارم :اقسام ازدواج در فقه شیعه 16
تفاوت بین ازدواج دائم و موقت : 16
گفتار پنجم :اقسام ازدواج در فقه عامه وحقوق کشورهای سنی مذهب 18
تعریف نکاح مسیارویومیه 18
آشنایی بیشتر با صورت های نکاح مسیار و یومیه 20
نکاح لیلیات و نهاریات : 21
جهات اشتراک و افتراق (نکاح دائم ، نکاح مسیار و متعه) 21

جهات مشترک 21
جهات افتراق 22
جهات افتراق نکاح دائم و نکاح مسیار با ازدواج موقت 23
ارث در ازدواج موقت 25
نظریه ی علمای عامه 29
اقوال قائلین به جواز و یا اباحه ی با کراهت و ادله ی آنها 29
حاصل کلام موافقین: 30
قائلین به صحت اشتراط میگویند: 31
نظر مخالفین و ادله ی آنان 31
مخالفت با مقتضی عقد نکاح: 32
عدم تحقق اهداف شرع : 32
ظلم به زن و اهانت به شخصیت وی : 33
نظریه متوقفان: 33
نظریه حضرت آیت الله مکارم شیرازی: 34
فصل دوم 37
پیشینه بحث ازدواج با غیر هم کیش 38
گفتار اول :ازدواج با غیر هم کیش در آیین یهود 41
گفتار دوم :ازدواج با غیر هم کیش در مسیحیّت 43
گفتارسوم: ازدواج با غیر هم کیش در دین زرتشت 45
گفتار چهارم: پیشینه تاریخی ازدواج در مذهب صابئین 45
گفتار پنجم: پیشینه تاریخی ازدواج در جاهلیت 48
ازدواج صداق: 50
متعه: 50
ازدواج اماء: 50
ازدواج شغار : 51
ازدواج رهط: 51
ازدواج با اختین: 51
ازدواج مخادنه: 51
ازدواج استبضاع: 51
ازدواج تعویضی: 52
بخش دوم 53
ازدواج با غیر مسلمان 53
فصل اول 53
طهارت یا نجاست اهل کتاب و تأثیر آن در ازدواج با آنان 54
گفتار اول: دلائل قائلین به نجاست کفار 54
بند اول: آیه شریفه سوره توبه 54
استدلال بر نجاست اهل کتاب 55
محورهای اختلاف استنباط 56
دلایل عدم شمول 59
بند دوم : آیه سوره انعام ونظر فقیهان شیعه درباره دلالت آیه 64
شواهد عدم دلالت آیه برنجاست کفار 67
بند سوم: اجماع 68
اهمیت اجماع در این موضوع 68
نقد دلیل اجماع 70
عدم فتوای صریح قدما به نجاست ذاتی بدن اهل کتاب 73
عدم کاشفیت قطعی فتاوای فقهای متقدم و اجماع آن ها از رأی معصوم علیه الاسلام، 74
مدرکی بودن اجماع 75
بند چهارم: روایات 76
گفتار دوم: دلایل طهارت اهل کتاب 84
بند اول: آیات قرآن ( سوره مائده ) 84
دلایل اختصاص طعام به گندم و نقد آن ها 86
لزوم تخصیص عموم آیه با ادله نجاست اهل کتاب 90
دلایل عمومیت معنای طعام 91
بند دوم: روایات دلالت کننده بر طهارت اهل کتاب 92
طهارت اهل کتاب در روایات 92
بند سوم: قاعده طهارت و اصالت برائت 97
گفتار سوم : ازدواج با غیر مسلمان از دیدگاه اسلام 101
بند اول: ادله این نظریه 102
بند دوم : مفهوم شناسی واژگان آیه 103
بند سوم : بررسی و نقد دلیل 104
گفتار چهارم : آیا اهل کتاب هم تحت عنوان مشرک قرار می گیرند؟ 105
بند اول : بررسی استدلال به مفهوم آیه 106
بند دوم : تفسیر(1) 107
بند سوم : نقد و بررسی: 111
گفتارپنجم : دسته دوم: 114
دلایل قائلین به این نظریه از آیات قرآن 114
بند اول : مفهوم شناسی واژگان آیه 115
بند دوم : نقد و بررسی روایات در باب نسخ آیه 116
بند سوم : دیدگاه فقهاء (اهل سنت و شیعه) درباره آیات ازدواج با غیرمسلمان 117
گفتار ششم : دسته سوم: 130
گفتارهفتم : دسته چهارم: گفتار ششم : دسته سوم: 131
فصل دوم 132
ازدواج با غیر مسلمان از دیدگاه روایات 133
روایت حفص بن غیاث از امام صادق علیه السلام، 138
روایت زراره از امام باقر علیه السلام، 148
روایت اسماعیل بن سعد الأشعری 149
روایت ابن سنان از امام رضا علیه السلام، 150
روایت حسن تفلیسی 150
نتیجه بحث از روایات 151
راه حل صاحب حدائق 152
راه حل تعارض بر پایه انقلاب نسبت 153
استدلال به عمومات نکاح 154
فصل سوم 156
ازدواج زن مسلمان با مرد غیرمسلمان 157
دلائل حرمت: 157
اجماع 157
نفی سبیل 157
فصل چهارم 159
ازدواج مرد مسلمان با زن کافر غیر کتابی 160
الف:از نظر علمای اهل سنت 160
ب:از نظر علمای شیعه 160
ادله حرمت این نوع ازدواج 161
فصل پنجم 163
ازدواج با غیر مسلمان از نظر حقوقی 163
گفتار اول: ازدواج با غیر مسلمان از دیدگاه قوانین حقوقی ایران 164
مفهوم بیگانه و غیر مسلمانی در قانون مدنی و قوانین شرعی 164
ازدواج با بیگانگان و غیر مسلمانان در قانون ایران 165
مرجع صدور جواز ازدواج با غیر مسلمانان و بیگانگان 167
گفتار دوم :ازدواج با غیر مسلمانان در قوانین مدنی دیگر کشورهای اسلامی 169
نتیجه 171
فهرست منابع 173
منابع کتابخانه اینترنتی 180 چکیده
در جهان امروز که دنیای ارتباطات به سرعت در حال رشد و گسترش است ، ارتباط با کافران از مسایل اجتناب ناپذیر است و بر دانشمندان علوم اسلامی لازم است که ابعاد این موضوع را مورد توجه قرار داده و به پرسش های نو پیدای آن پاسخ دهند.
یکی از مهمترین مسایل مربوط به این موضوع ازدواج با غیر مسلمانان است که از مسائل ریشه دار در فقه اسلامی است و در دوره تدوین فقه و عصر استنباط نیز همواره مورد توجه فقها و دانشمندان شیعه و سنّی بوده است. در عصر حاضر با توجه به گسترش ارتباط بین ملّت ها و اقامت مسلمانان در کشورهای غیر اسلامی و برخی مهاجرت های اجباری اقوام مختلف از منطقه ای به منطقه ای دیگر در جهان و اختلاط گسترده مسلمانان با پیروان سایر ادیان موجب شده است که مسئله ازدواج با غیر هم کیش برای مسلمانان به مسئله ای مطرح و مورد ابتلا تبدیل شود که لازم است پژوهشی جامع درباره آن صورت گیرد و با توجه به دیدگاه مذاهب اسلامی و جمع بندی میان آیات و روایات و بررسی و بحث نظریه ها، دیدگاه اسلام در این باره روشن شود که به یکی از مسائل مهم مورد ابتلای جامعه نسبت به جواز یا عدم جواز آن پرداخته ایم .لذا در این رساله بر آنیم که این موضوع را از دیدگاه مذاهب اسلامی نقد و بررسی کنیم.
کلید واژه ها : ازدواج ، مسلمان ، غیر مسلمان ، اسلام ، فقه مقدمه 1- بیان مسئله:
*از آنجا که ارتباطات انسانی در جهان کنونی موجب اختلاط نژادی و نزدیکی فرهنگها به یگدیگر گردیده ، جوامع مسلمان نیز از موضوع مستثنی نبوده و ازدواج فرد مسلمان با غیر مسلمان به کرات صورت پذیرفته و در آینده نیز تکرار خواهد شد. لذا ضروری است ابعاد فقهی این موضوع در منابع فقهی اسلام مورد کاوش و تحقیق قرار گرفته تا راه حل مناسبی برای این موضوع ارائه و تدوین گردد و این پژوهش در پی انجام این مهم بوده و سوالات زیر دراین خصوص مطرح و مورد بررسی قرار میگیرد.
سوال اصلی
*ازدواج فرد مسلمان با غیر مسلمان در فقه اسلامی چگونه است؟
سوالات فرعی
1- پیشینه ازدواج در ادیان الهی همچون مسیحیت ، یهودیت و ……. چگونه بوده است؟
2- ازدواج با غیر مسلمان از دیدگاه فقه امامیه و عامه چگونه است ؟
3- ازدواج مرد مسلمان با زن اهل کتاب چگونه است؟
4- ازدواج زن مسلمان با مردغیراهل کتاب چگونه است؟
2- فرضیات:
فرضیه اصلی:
هرچند در منابع فقهی امامیه و اهل سنت نظرات مختلفی در این باره وجود دارد ولی به نظر میرسد که ازدواج با غیر مسلمان تحت شرائطی جایز باشد.
فرضیه های فرعی:
1- با بررسی ازدواج در ادیان الهی گذشته ، هرچند این ادیان اکثر اصول آن تحریف شده است ولی به ن ظر میرسد نظام خانواده بر اساس قوانین موجود در آن دین ها صورت گرفته و دستوراتی درباره اباحی گری در این زمینه داده نشده است . لذا این ادیان نیز به طهارت در میلاد معتقدند.
2- چنین به نظر میرسد که در فقه اسلام از اهل تسنن و شیعه ، ازدواج مرد مسلمان با زن غیر مسلمان تحت شرائطی قابل اجراست ولی عکس آن صادق نیست.
3- چنین به نظر میرسد که فقه اسلام در تمام مذاهب گوناگون آن ازدواج زن مسلمان با اهل کتاب را جایز نمیداند.
4- چنین به نظر میرسد که ازدواج زن مسلمان با غیر اهل کتاب به هیچ جایز شمرده نشده است. 3- اهداف تحقیق
* تبیین دیدگاه فقه اسلامی ( اعم از اهل سنّت و اهل تشیّع) در خصوص احکام راجع به ازدواج با غیر مسلمان.
* تبیین دیدگاه قرآن و روایات در خصوص ازدواج با غیر مسلمان.
* بیان و تشریح قوانین مدنی ایران در موارد ازدواج با غیر مسلمانان.
فرضیه های تحقیق
* ازدواج مرد مسلمان با زن اهل کتاب صحیح است.
* ازدواج مرد مسلمان با زنان غیر مسلمان و غیر اهل کتاب صحیح نمی باشد.
* ازدواج زن مسلمان با مرد غیر مسلمان اعم از کتابی و غیر کتابی صحیح نمی باشد.
4- سابقه و پیشینه تحقیق
این موضوع در قرآن و روایات مورد بحث واقع شده است و در کتب فقهی شیعه و اهل سنّت نیز بحث شده است، بطوری که در میان قُدما نیز این بحث مطرح بوده است در کتاب های متقدّمین از جمله در فِقهُ الرّضا که منسوب به امام رضا علیه السلام، است و همچنین در کتاب المقنعه از شیخ مفید و کتاب الانتصار از سید مرتضی و کتاب المبسوط از شیخ طوسی بحث ازدواج با غیر مسلمانان مطرح شده است همچنین در میان متأخّرین شیخ یوسف بحرانی در الحدائق الناظره و فهد حلی در المهذب البارع فی شرح المختصر النافع این بحث را مطرح کرده اند.
در میان اهل سنّت نیز این بحث از قدیم مطرح بوده است بطور مثال در امام شافعی در کتاب الام و ابن قدامه حنبلی در المغنی و مالک بن انس در الموطأ این بحث را مطرح کرده اندکه اینها همه نشان می دهد این موضوع از همان صدر اسلام مطرح بوده است که باعث شده این افراد در این زمینه بحث و بررسی کنند.
5-ضرورت تحقیق
هم اکنون با توجه به اینکه در عصر ارتباطات قرار داریم و از سویی روابط گسترده میان ملتها و فرهنگها را شاهد هستیم و همچنین موج مهاجرت افراد به مناطق گوناگون عالم باعث شده تا مسئله ازدواج با غیر هم کیش جزو مسائل مستحدثه قرار بگیرد.
6- روش تحقیق
* روش علمی تحقیق به صورت تحلیلی و توصیفی می باشد.
* روش تحقیق از جهت ابزار و جمع آوری کتابخانه ای می باشد که با مراجعه به کتب فقهی و حقوقی و تفاسیر و معاجم روایی مطالب مورد بحث جمع آوری شده است.
* سازماندهی تحقیق :
این پژوهش با مقدمه، اهداف و فرضیات، پیشینه وروش تحقیق شروع شده است در بخش اول کلیات تحقیق است که شامل دو فصل می شود وهر فصل شامل پنج گفتار است.
در فصل دوم به بررسی پیشینه تاریخی ازدواج باغیر هم کیش پرداخته که در پنج گفتار شامل: پیشینه تاریخی ازدواج دریهود، مسیحیت، زردتشت، صابئین و جاهلیت است.
در بخش دوم از این تحقیق ازدواج با غیر مسلمان که به صورت جداگانه در پنج فصل آمده است در فصل اول طهارت یا نجاست اهل کتاب و تاثیر آن در ازدواج با آنان که در دو گفتار مورد بررسی قرار گرفته است
در فصل دوم ازدواج با غیر مسلمان از دیدگاه روایات که در دو بخش : الف: دیدگاه فقهای اهل سنت و ب: دیدگاه فقهای امامیه است مورد بررسی قرار گرفته است.
در فصل سوم از این بخش به بررسی ازدواج زن مسلمان با غیر مسلمان و در فصل چهارم در مورد ازدواج با زن کافر غیر کتابی از نظر علمای اهل سنت و شیعه وادله حرمت این ازدواج پرداخته و در فصل پنجم ازدواج مسلمان با غیر مسلمان از نظر حقوق کشورها مورد بررسی قرار گرفته که خود شامل دو گفتارمیباشد گفتار اول: حقوق کشور ایران و گفتار دوم: از نظر حقوق کشورهای اسلامی ، بخش پایانی نتیجه بحث است که با توجه به این نوشتار صورت گرفته است.
در راستای جمع آوری این تحقیق از131 منبع که شامل 124 منبع از منابع کتب فارسی و عربی زبان و 7 منبع از کتابخانه دیجیتالی و سایتهای مرتبط استفاده شده است .
نتایج کلی که از این تحقیق به دست آمده است به شرح ذیل است:
ازدواج با زنان غیر مسلمان از نظر اهل سنت در صورتی که اهل کتاب باشند یهود و نصارا طبق چهار گروه اهل سنت صحیح است اما در فقه امامیه چهار نظریه وجود دارد، بعضی عدم جواز ازدواج را بیان داشته که خود دارای دلیل و مدرک قرآنی هستند و دسته دوم جواز مطلق این ازدواج و دسته سوم قائل به جواز این ازدواج در حال اضطرار جایز و در حال اختیار حرام است.
دسته چهارم قائل به جواز ازدواج با زنان مستضعف اهل کتاب در حال اختیار هستند، طبق این نظر در حال اضطرار می توان با کلیه زنان اهل کتاب ازدواج کرد.
اما در مورد ازدواج زن مسلمان بامرد کافر، در هر صورت ازدواج حرام است چه کافر کتابی باشد یا غیرکتابی و علمای تمام مذاهب اهل سنت بر این مسئله اتفاق نظر دارند و لذا فرمودند:
ازدواج زن مسلمان با مرد کافر چون موجب تسلط و برتری مرد کافر بر زن مسلمان است باطل است به طور کلی ازدواج زن مسلمان با کافر کتابی و غیر کتابی از نظر فقه اسلام حرام است.
طبق قانون مدنی ایران ازواج با بیگانگان خارجی مجاز و بلا مانع است جز در مورد کارمندان دولت به خصوص کارگزاران وزارت خارجه ولی ازدواج زنان ایرانی را با مردان غیر ایرانی مطلقاً منوط به اجازه ی مسئولان کشوری ایران دانسته است. ب ه طور کل می توان نتیجه گرفت:
ازدواج زنان مسلمان ایرانی با مردان غیر مسلمان اعم از -ایرانی و غیر ایرانی- چه کافر کتابی وغیر کتابی و ازدواج مردان مسلمان با زن غیر مسلمان غیر کتابی -اعم از ایرانی و غیر ایرانی- به اعتقاد فقهای اسلام واز همه مذاهب اسلامی باطل می باشد. بخش اول
کلیــــات
فصل اول
گفتار اول: واژه شناسی(کفر، شرک، اسلام، ایمان)
از آنجا که بحث دربارهی ازدواج با غیرمسلمانان است، ابتدا باید مراد از غیر مسلمان روشن شود. با توجه به اینکه غیر مسلمان را غالباً با عنوان کافر می شناسیم لذا لازم است که ابتدا این واژه را توضیح دهیم:
کفر در لغت
در زبان عربی کفر در معانی متعدّدی به کار رفته است:
پوشاندن و مخفی کردن: کسی که چیزی را می پوشاند و از دید مخفی می کند کافر نامیده می شود. به همین دلیل به کشاورز که دانه را در زمین مخفی می کند کافر گفته می شود.
ناسپاسی: زیرا ناسپاسی سرپوش گذاشتن بر نعمت است. همانند آیه شریفه که می‌فرماید: ( وَاشْکُرُوا لِی وَلا تَکْفُرُونِ) ( سپاس مرا بجا آورید و ناسپاسی نکنید)
بیزاری جستن (مجمع البحرین، ذیل ماده کفر): همانند آیه شریفه قرآن که می فرماید: (ثُمَّ یَوْمَ الْقِیَامَهِ یَکْفُرُ بَعْضُکُمْ بِبَعْضٍ وَ یَلْعَنُ بَعْضُکُمْ بَعْضًا) ( در روز قیامت هر یک از دیگری بیزاری می جوید و به یک دیگر لعن و نفرین می کنند.)
نافرمانی و شورش: هنگامی که گفته می شود اهالی فلان منطقه کافر شدند یعنی شورش کردند. که در آیات قرآن هم این معنا به کار رفته است: (وَلِلَّهِ عَلَی النَّاسِ حِجُّ الْبَیْتِ مَنِ اسْتَطَاعَ إِلَیْهِ سَبِیلا وَمَنْ کَفَرَ فَإِنَّ اللَّهَ غَنِیٌّ عَنِ الْعَالَمِینَ) (و بر هر کس از مردم که توانایی رسیدن به خانه کعبه را داشته باشد حج آن خانه واجب است و هر کس نافرمانی کند و حج به جا نیاورد]]>

ب ـ قوه مجریه به چه دلیل دارای صلاحیت وضع مقررات می‌باشد؟
ج ـ قوه مجریه تا چه حد دارای صلاحیت مقررات گذاری است؟
و در راستای پاسخ گویی به سؤالات اصلی فوق تلاش می گردد به سؤالات فرعی ذیل نیز پاسخ داده شود:
الف ـ معیارهای تفکیک صلاحیت های اجرائی و تقنینی در سه کشور ایران، فرانسه و آمریکا کدامند؟
ب ـ ماهیت حقوقی مقررات اداری چیست؟
ج ـ در سه کشور ایران، فرانسه و آمریکا در چه مواردی قوه مقننه قادر به وضع مقررات نیست؟
فرضیه پژوهش:
معیارهای صلاحیت قوه مجریه در وضع مقررات را می‌توان در قالب دو دسته مورد بحث و بررسی قرار داد. دسته نخست معیارهای مبنایی هستند، یعنی صلاحیت وضع مقررات را برای قوه مجریه جعل و تأسیس می‌نمایند، لذا قوه مجریه نیز بر مبنای آن‌ها مبادرت به وضع مقررات می‌نماید از جمله قانون و ضرورت‌های اجرایی؛ و اما دسته‌ی دیگر معیارهایی هستند که اگرچه نمی‌توان به عنوان مبنای صلاحیت وضع مقررات توسط قوه مجریه به آنها استناد نمود اما چهارچوب و حدمرز مشخصی را برای این صلاحیت قوه مجریه ترسیم می‌نمایند از جمله رویه قضایی محاکم اداری، اصل تفکیک قوا و سایر محدودیت‌های شکلی.
هدف پژوهش:
هدف از انجام این پژوهش، ارائه معیارهایی است که بر اساس آن ها قوه مجریه می تواند به وضع مقررات لازم الاجرا بپردازد؛ که در این راستا انجام مطالعات و بررسی‌های تطبیقی جهت دست یافتن به معیارهایی دقیق و مشخص، امری ناگزیر می‌نماید.
پیشینه‌ی پژوهش:
در خصوص صلاحیت شبه تقنینی قوه مجریه پژوهش های بسیاری صورت گرفته و مقالات بسیاری نوشته شده است. با این حال به صورت متمرکز در خصوص معیارهای صلاحیت قوه مجریه در وضع مقررات پژوهشی صورت نگرفته است. از جمله کارهای انجام شده در این خصوص عبارتند از:

اسدیان، احمد، تفکیک قوا و تاثیرات آن بر قانون گذاری و وضع مقررات، رساله دکتری دانشگاه شعید بهشتی، تهران، 1388.
آقایی طوق، مسلم، رویکرد حقوق عمومی مدرن نسبت به صلاحیت قانون گذاری قوه مقننه، نشریه اطلاع رسانی حقوقی، شماره 30، 1391.
تیلا، پروانه، گستره صلاحیت آئین نامه سازی قوه مجریه از منظر حقوق عمومی، مجله پژوهش های حقوقی، شماره ششم، آبان 1383.
تیلا، پروانه، اصول تطبیقی قاعده سازی و مرز شناسی قانون و آیین نامه، چاپ اول، انتشارات خرسندی، تهران، پائیز87.
ریورو، ژان و والین، تفکیک قلمرو قانون از آئین نامه در نظام حقوقی فرانسه، ترجمه دکتر علی اکبر گرجی، زیرچاپ.
شهنیایی، عمار، صلاحیت وضع آئین نامه در حقوق ایران، پایان نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه شیراز، 1388
علوی، نادر، قوانین اساسی در بستر نظریه تفکیک قوا؛ قوه قضائیه، قوه مجریه و تحلیلی از حکومت جمهوری اسلامی، تهران، قوه مجریه 1358،
فلاح زاده، علی محمد و همکاران، تفکیک تقنین و اجراء، مرکز تحقیقات شورای نگهبان، ناشر معاونت تدوین، تنقیح و انتشار قوانین و مقررات معاونت حقوقی ریاست جمهوری، تهران 1391.
روش تحقیق:
در خصوص روش جمع آوری داده ها باید اشاره داشت که در این تحقیق، منابع موجود نوشتاری و به شیوه کتابخانه‌ای مورد استفاده قرار گرفته است. همچنین روش تحقیق، تحلیلی ـ توصیفی و کاربردی می باشد.
فصل اول:
کلیات
فصل اول) کلیات
پیش از پرداختن به صلاحیت قوه مجریه در وضع مقررات و معیارهای به وجود آورنده این صلاحیت، بایستی نخست به بررسی مفاهیمی، بپردازیم که برای وارد شدن به مبحث اصلی، همچون مقدمه ای برای پرداختن به متن می باشد. این مباحث مقدماتی عبارتند از: 1- تعریف و مبانی تفکیک قوا، 2- تحلیل مفهوم صلاحیت و 3ـ ماهیت حقوقی مقررات دولتی. اولی به عنوان زمینه تحقق مفاهیم قوای مجریه و مقننه و تفاوت کارکردهای مخصوص به هر یک، که بدون شک مولود اصل تفکیک قواست، مورد بررسی قرار خواهد گرفت ( مبحث اول). دومی به عنوان مشخص کننده دامنه بحث و تبیین کننده نقطه ورود ما به بحث جایگاه دو قوه مجریه و مقننه در وضع قواعد لازم الاجرای حقوقی (مبحث دوم). و سومی نیز به این مسئله می‌پردازد که وضع مقررات دولتی ماهیتاً یک امر اداری است یا تقنینی و یا شبه تقنینی و نتیجتاً این‌که آیا قوه مقننه حق ورود به صلاحیت آیین نامه‌ای را دارد یا خیر (مبحث سوم). از این روی در ادامه به بررسی این سه مبحث خواهیم پرداخت. مبحث اول: تعریف و مبانی تفکیک قوا
امروزه در غالب نظام های سیاسی، دکترین آزادیخواهانه اصل تفکیک قوا یا دست کم تفکیک وظائف به رسمیت شناخته شده است. اصل این نظریه را می توان در آراء و آثار اندیشمندان مختلفی همچون منتسکیو یافت که بر این عقیده بودند که:« هر انسان قدرتمندی به سوءاستفاده از قدرت خود گرایش دارد … برای این که نتوان از قدرت سوء استفاده کرد، باید با بکارگیری ابزارهای مناسب … قدرت، قدرت را متوقف کند.» این نظریه از بخش کردن قدرت بین سه رکن، حکایت دارد: مقننه، مجریه و قضائیه و همچنین سپردن کارویژه (وظیفه) معینی به هر یک از این سه رکن. بدین سان حاکمیت دولت میان سه رکن یاد شده رقیب و مساوی تقسیم می شود و هیچ کدام از گروه های فرمان روا نمی تواند آن را به انحصار خود درآورد. هریک از این ارکان تخصصی است. قوه مقننه که به یک یا دو مجلس اعطاء شده به وضع قانون می پردازد؛ قوه مجریه که به سلطان و مشاورانش اختصاص یافته در قالبی که توسط قانون گذار ترسیم شده است، دست به اداره کشور می زند و سرانجام قوه قضائیه که به وسیله هیاتی از مستشاران قضائی اعمال می گردد مکلف به اجرای قوانین موجود و جلوگیری از اختلافات و مرافعاتی است که ممکن است در کشور بروز کند. این ارکان که با یکدیگر در سطحی برابر قرار گرفته اند از یکدیگر مستقل‌اند و هرکدام از آن ها در برابر فشار دو قوه دیگر به مقاومت می پردازند.
با مقدمه ای که آوردیم، در ادامه به بررسی دو مبحث خواهیم پرداخت. نخست، مبانی، ‌مفاهیم و رویکردهای مختلف نسبت به اصل تفکیک قوا را مورد بررسی قرار می دهیم (بند اول) و سپس از آن جا که محور اصلی ما بررسی صلاحیت های تقنینی قوه مجریه است به بررسی معیارهای تفکیک امور اجرائی از امور تقنینی خواهیم پرداخت. (بند دوم)
بند اول: مبانی، مفاهیم و رویکردها
فهم مبانی استقلال قوا از یکدیگر مستلزم واکاوی مبانی اصل تفکیک قواست که نظریه های مختلفی در خصوص آن ارائه شده است؛ چرا که مفهوم تفکیک قوا نخست، در اندیشه اندیشمندان ریشه داشته و سپس در عرصه عمل و قوانین اساسی، محلی برای ارائه یافته است و امروزه چنان جایگاهی یافته است که برخی برآنند که نبود تفکیک قوا، مساوی نبودن آزادی تلقی می باشد همچنین از آن جا که تفکیک قوا تاکنون موفقیت نسبی در جلوگیری از استبداد و فساد قدرت کسب نموده و از طرفی نیز جایگزین مناسب تری برای آن یافت نشده، لذا در نزد اندیشمندان به عنوان شیوه ای قابل احترام مورد توجه قرار گرفته و در این راستا در اغلب قوانین اساسی کشورهای دنیا مورد پذیرش واقع شده است. از این رو در ادامه سعی خواهیم نمود تا مبانی نظری تفکیک قوا را مورد شرح و بررسی قرار داده و سپس رویکردهای مختلفی که نسبت به اصل تفکیک قوا وجود دارد را تشریح نمائیم.
الف: مبانی نظری تفکیک قوا
«سو استفاده حکام و سلاطین خودکامه دنیای باستان از قدرت و ظلم های بی شماری که بشریت از این ناحیه متحمل شد این اندیشه را در بین فیلسوفان و اندیشمندان سیاسی و حقوقدانان و جامعه شناسان و سایر نحله های فکری به وجود آورد که تمرکز قدرت در دست یک شخص یا یک گروه فساد آور است و باید به فکر یوغی برای تعدیل قدرت و مهار سرکشی آن بود. آنها به این نتیجه رسیدند که نمی توان تمام قدرت را در اختیار یک شخص قرار داد و سپس از او انتظار داشت که حق و عدالت را رعایت نماید، این به منزله این است که از آتش بر افروخته انتظار داشته باشیم نسوزاند.»
از این روی است که حکمای ایام باستان و نویسندگان و فلاسفه قرن هجدهم و همچنین حقوقدانان دیروز و امروز، تحت عنوان « تفکیک قوا »، در جهت رفع هراسی کوشیده‌اند که از تمرکز فساد انگیز و خودکامه زای قدرت در یک شخص یا یک گروه عاید می شود، چرا که بر حسب طبیعت اشیا و احوال و اقتضای مزاج مرکزگرایی، کسی که قدرت را به دست دارد، پیوسته در وسوسه سو استفاده از آن است. قدرت بی حد و مرز، خودسری می آورد زیرا به گفته لرد آکتون که به صورت مثل سایره در آمده است: « قدرت، فاسد می کند و قدرت مطلق، مطلقا فاسد می کند.»
از این رو به نظر می رسد تفکیک قوا واکنشی بوده است در برابر رژیم های خودکامه که در طول تاریخ با سوءاستفاده ناروا و نادرست خود از قدرت، موجب انسداد ابواب آزادی های مشروع مردم شده اند به همین دلیل فکر تفکیک قوا و تقسیم اختیارات بین نهادهای واجد صلاحیت تدبیری است که از آن طریق قدرت مهار نشده محدود گردیده و مقید به قانون می گردد. البته بسته به این که تفکیک قوا در چه ساختار و بستری شکل بگیرد، نوع و در عین حال کارکرد متفاوتی خواهد داشت. چنان چه نظامی که در آن تفکیک قوا اعمال می گردد وارث رژیم خودکامه باشد بدون تردید توجه به آن پیشینه، هراس از روی کار آمدن نظام و حکومتی خودکامه مانع از توجه مردم به نظامی می گردد که در آن قوه مجریه از اختیارات بیش از حدی برخوردار باشد. باید عنایت داشت که نظام های ظالم و خودکامه متمرکز که در آن ها افراد و اشخاص و کارگزاران حکومتی در دایره و قلمرو وسیعی تمام اختیارات لازم را در قبض و اختیار خود داشته باشند از این توانایی برخوردار می باشند که حقوق و آزادی های مردم به ویژه حقوق اساسی و بنیادین آن ها را نقض کنند. « و همان گونه که کنفوسیوس گفته است: حکومت ظالم بیشتر از پلنگ تیزچنگ، آسایش و آرامش مردمان را مختل می کند و زیستن با این درنده خون خوار بسیار راحت تر از زیستن در سایه حکومتی جبار است.»
از نظر تاریخی، می توان گفت، ارسطو به اعتباری نخستین فیلسوفی است که به صورت منسجم در این باره اندیشه کرده است و ماحصل اندیشه اش را در کتاب « سیاست » بیان کرده است. وی برای اولین بار حکومت را به سه قدرت مقننه، مجریه و قضائیه تقسیم می کند. پس از ارسطو اندیشمندان زیادی در این باره به اندیشه، تحقیق و تالیف پرداختند تا این که نوبت به مونتسکیو فیلسوف شهیر فرانسوی سال های 1689 لغایت 1755 میلادی رسید. هرچند عده ای جان لاک را نخستین صاحب نظری می دانند که در عصر روشنگری به طور منسجم نظریه جامعی در مورد تفکیک قوا ارائه کرده است با این حال، اصل تفکیک قوا به صورت امروزین که مقبول اکثریت نظام های مردم سالار قرار گرفته، پردازش منتسکیو است. وی در کتاب مشهور روح القوانین توانسته است نظریه مبهم تفکیک قوا را به گونه ای خاص بپروراند که در قرون بعدی علمای حقوق و علم سیاست در تدوین قوانین، عمدتا از نظریات این اندیشمند فرانسوی استفاده نموده اند. وی در کتاب روح القوانین راجع به تمرکز قدرت چنین اشاره دارد: « هنگامی که در یک شخص یا یک دستگاه حاکم قدرت تقنین با قدرت اجرایی جمع گردد، دیگر از آزادی اثری نیست زیرا بیم آن است که همان شهریار قوانین خودکامه ای وضع کنند و با خودکامگی به موقع اجرا گذارند. »
« … مونتسکیو معتقد است اگر قدرت حکومت را بین اجزای مختلف ( قوای سه گانه) تقسیم کنیم به طوری که هر یک کارویژه ای انجام دهند و در امور مربوط به قوای دیگر مداخله نکنند، فسادی از نظر قدرت، حکومت را تهدید نمی کند. در نتیجه اگر تفکیک قوا یک فن یا یک شیوه برای تقسیم کردن قدرت در دستگاه ها و جلوگیری از تمرکز و فرار از خودکامگی باشد، تنظیم و تحدید حدود با انعطاف بیشتری همراه خواهد بود و دستگاه های سه گانه با نرمشی منطبق با مقتضیات هر جامعه با یکدیگر همکاری می کنند.»
پس به صورت خلاصه می توان گفت،‌ مونتسکیو نیز همچون ارسطو عقیده دارد در هر کشور حاکمیت در سه اقتدار خلاصه می شود؛ اقتدار تقنینی، اقتدار اجرائی و اقتدار قضائی. اقتدار تقنینی قوانین دائمی و موقت را وضع می کند. قوانین موجود را اصلاح یا نسخ می نماید. اقتدار اجرائی اعلان جنگ می دهد، صلح می نماید و روابط خارجی را برقرار می کند، نمایندگان سیاسی را می پذیرد و اعزام می دارد، وسایل دفاعی کشور را تدارک می بیند و قوانین را به مورد اجرا می گذارد. اقتدار قضائی، اختلافات بین مردم را حل و فصل می نماید. جرایم ارتکابی را مورد رسیدگی قرار می دهد و مرتکبین را تعقیب و به مجازات می رساند. مونتسکیو نیز عقیده دارد این سه اقتدار باید در دست اشخاص مختلف باشد و دارنده هر اقتدار از دو اقتدار دیگر آزاد و مستقل بماند در این صورت است که آزادی و آسایش مردم حفظ می شود.
در نتیجه می توان گفت هرچند در جوامع کوچک، امکان اینکه قدرت توسط یک نفر و یا جمع کوچکی به اجرا در بیاید وجود دارد ولی، در جوامع بزرگ، تنوع و تعدد وظایف ایجاب می کند که قدرت حکومتی تقسیم و به وسیله دستگاه ها و ارکان مختلف اعمال گردد. در اصطلاح حقوق اساسی، تنوع و تعدد وظایف ایجاب می کند که قدرت حکومتی تقسیم و به وسیله دستگاه ها و ارگان های مختلف اعمال گردد. در اصطلاح حقوق اساسی، مجموع ارگان ها و کارگزاران که در دولت – کشور انجام وظیفه می کنند را هیات حاکمه یا هیات فرمانروایان یا حکومت می نامند. مولفان حقوق اساسی، نظر به اهمیتی که قانون، به عنوان مظهر حاکمیت در اجتماع دارا می باشد، برای دولت سه وظیفه اصلی قائل اند: وضع قانون، اجرای قانون و قضاوت درباره دعاوی و اختلافات مردم و بدین اعتبار سازمان دولت شامل یک ارگان یا سه قوه ( مقننه، مجریه و قضائیه )می باشد.
ب: رویکردهای تفکیک قوا
پس از مونتسکیو، دو برخورد متفاوت با اندیشه ها و نظریات وی راجع به اصل تفکیک قوا صورت گرفته است که هرکدام از آن ها دارای مبانی، آثار و اصول مختص به خود می باشد. برخی از نظریه پردازان در حوزه تفکیک قوا در ایالات متحده به خصوص نویسندگان قانون اساسی 1787 این کشور، به سوی عدم مداخله هریک از قوای سه گانه در حوزه صلاحیت قوای دیگر گام برداشته که از آن تحت عنوان تفکیک و استقلال مطلق قوا یاد می شود. اما پس از مدتی ضعف ها و چالش های متعددی که در تفکیک مطلق قوا مشاده گردید، عده ای را بر آن داشت که نظریه ای جدید در حوزه تفکیک قوا مطرح نمایند که همانا تفکیک نسبی قوا بود، که در این بند به بررسی دو نظریه مذکور خواهیم پرداخت. البته لازم به ذکر است که این دو رویکرد تنها رویکردهای به تفکیک قوا نیستند و نظریات مختلف دیگری نیز در این خصوص ابراز شده است که در انتهای بحث به یکی از مهمترین آن ها که منجر به تعامل قوا و ایجاد نظام نیمه ریاستی ـ نیمه پارلمانی گردیده خواهیم پرداخت.
1ـ استقلال مطلق قوا ( نظام ریاستی)
در این رویکرد، هریک از قوای سه گانه وظیفه ویژه خود را دارد و هیچ کدام از آن ها در وظایف و صلاحیت دیگری مداخله نمی کند، بدین ترتیب که قوه مقننه قانون را وضع می کند و قوه مجریه نیز به اجرای قوانین می پردازد.در تفکیک قوای مطلق که به تفکیک قوای کلاسیک نیز معروف است، هر یک از قوای سه گانه حوزه صلاحیت مستقل، خاص و انحصاری مربوط به خود را دارند. به گونه ای که کارکردهای هر یک از قوا برحسب ماهیت و جوهره خاص آن ها از قبیل اجرایی، قضائی و تقنینی مشخص و معین می گردد. در این نوع سیستم استقلال قوا، هیچ کدام از قوای مذکور حق مداخله، در حوزه صلاحیت قوای دیگر را ندارد. به عبارت بهتر می توان گفت قوای سه گانه به صورت کاملا مجزا، مستقل از هم عمل می نمایند. صلاحیت تقنینی و مسائل مرتبط با آن انحصاراً در حوزه و قلمرو عمل پارلمان قرار می گیر. همچنین قوه مجریه در حوزه اجرا، به صورت مستقل و کاملاً مجزا از سایر قوای حکومتی می باشد. در صورت مداخله قوه مقننه در فرآیند عزل و نصب وزراء و یا رئیس جمهور و سایر مقامات اجرایی و به طور کلی مداخله قوه مقننه در کارکردها و اعمال اجرایی، به عنوان دخالت ناروا و ناصواب این قوه، در قلمرو اجرا تلقی می گردد. و نیز در قلمرو قضا، حوزه صلاحیت قوه قضائیه رسیدگی به دعاوی مردم علیه یکدیگر و کارگزاران و قوای حکومت و نیز حمایت و حفاظت از حقوق و آزادی های شهروندان تلقی می گردد. در صورت دخالت قوای مقننه و مجریه در حوزه انحصاری قوه قضائیه قوه مذکور دیگر به عنوان قوه مستقل تلقی نخواهد شد.
این نظام دارای ویژگی هایی است که به طور خلاصه بدین شرح می باشد:
الف- وزیران نمی توانند با حفظ سمت عضو]]>

گفتار سوم: تحلیل اقسام بیمه، تأمین اجتماعی و طلاق 44
بند اول: اقسام بیمه 44
الف: بیمه‌های تجاری 45
1ـ بیمه‌های اشخاص 46
2ـ بیمه‌های خسارتی 49
ب: بیمه‌های اجتماعی 51
بند دوم: نظام و قلمرو تأمین اجتماعی 53
الف: پوشش بیمه‌‌های اجتماعی 54
ب: حمایت اجتماعی و توانبخشی 54
ج: حوزه‌ی امدادی 56
بند سوم: اقسام طلاق 56
الف: به تقاضای زوج 56
ب: به تقاضای زوجه 56
ج: طلاق توافقی 57
مبحث سوم:پیشینه‌ و ماهیّت بیمه‌ی طلاق 58
گفتار اول: پیشینه‌ی بیمه‌ی طلاق 58
بند اول: در جهان 58
بند دوم: در ایران 59
گفتار دوم: ماهیّت بیمه‌ی طلاق 60
بند اول: فرض بیمه‌ی اشخاص 60
بند دوم: فرض بیمه‌ی خسارتی 62
بند سوم: ماهیّت حقوقی بیمه‌ی طلاق 62
فصل دوم: نظریات، راهکارهای اجرا و شرایط بهره‌مندی از بیمه‌ی طلاق/ 74

مبحث اول: نظریات مطرح‌شده در رابطه با اجرای بیمه‌ی طلاق 76
گفتار اول: دیدگاه مخالف 76
بند اول: افزایش نرخ طلاق و وقوع طلاق‌های صوری 76
الف: افزایش نرخ طلاق 76
ب: وقوع طلاق‌های صوری 78
بند دوم: عدم امکان اطلاع از ازدواج یا اشتغال زنان مطلّقه 79
بند سوم: عدم استقبال از سوی مردان 80
گفتار دوم: دیدگاه موافق 81
بند اول: زوال آسیب‌های اجتماعی عارض بر زنان مطلّقه 82
الف: ریشه‌ی اقتصادی جرائم 82
ب: اعتیاد 85
ج: خودکشی 85
بند دوم: فرصت و توان کافی برای تربیت و رسیدگی به فرزندان 86
بند سوم: بهبود سلامت روانی و جسمی افراد جامعه 87
مبحث دوم: ساز و کارهای اجرای بیمه‌ی طلاق 89
گفتار اول: با اراده‌ی آزاد افراد 89
بند اول: انعقاد قرارداد بیمه‌ی تجاری 89
بند دوم: در قالب شروط ضمن عقد 90
الف: شروط انتخابی 90
ب: شروط ارشادی 91
بند سوم: در قالب مهریه 92
بند چهارم: گسترش قلمرو نفقه 96
گفتار دوم: حمایت دولتی 98
بند اول: الزاماتِ دولت در تحقق تأمین اجتماعی 99
الف: ادله‌ی شرعی 99
ب: ادله‌ی حقوقی 103
1ـ اسناد بین‌المللی 103
2ـ مقررات داخلی 106
2ـ 1ـ قانون اساسی 106
2ـ 2ـ در مقررات و قوانین عادی 109
ج: براساس ضرورت عرفی برخی از مردان 114
بند دوم: توسعه‌ی قلمرو پوشش‌های تأمین اجتماعی 117
الف: از طریق نظام بیمه‌های اجتماعی 117
ب: از طریق نظام حمایتی 122
مبحث سوم:شرایط بهره‌مندی از بیمه‌‌ی طلاق 124
گفتار اول: شخص متقاضی طلاق و نوع طلاقِ قابل حمایت 124
بند اول: شخص متقاضی طلاق 125
بند دوم: نوع طلاق 126
گفتار دوم: زنان مطلّقه‌ی قابل حمایت 127
بند اول: فقر مالی 127
بند دوم: عدم ازدواج مجدد 128
نتیجه‌گیری 130
منابع و ماخذ 134
علائم اختصاری
ق ……………………………………………………………………………………………………………………………… قمری
م …………………………………………………………………………………………………………………………….. میلادی
ق.ا …………………………………………………………………………………………………………………… قانون اساسی
ق.م ……………………………………………………………………………………………………………………. قانون مدنی
ق.ب ……………………………………………………………………………………………………………………. قانون بیمه
ق.ت.ا ……………………………………………………………………………………………………. قانون تأمین اجتماعی
ق.س.ن.ج.ر.ت.ا ………………………………………………….. قانون ساختار نظام جامع رفاه و تأمین اجتماعی
مقدمه
طرح موضوع
انسان، از بدو خلقت همواره با «خطر» مواجه بوده، که با قلمرو وسیع خود هر لحظه جان، مال، سرمایه و … او را تهدید ساخته است. حیات بشر از همان آغاز، بدون مراقبت، تضمین و تأمین نمی‌گشته است. بهره‌مندی از امنیت در برابر خطرات، از طریق تدارک راهکاری مانند قراردادهای بیمه، به تدریج به شیوه‌ای معقول و مقبول در میان مردم هر جامعه‌ای تبدیل شده است. در این میان، ممکن است که شماری از خطرات، نهاد خانواده را تهدید نموده و هر یک از زوجین را در معرض آسیب‌های جدی قرار دهد. یکی از این خطرات، وقوع طلاق و زوال نهاد مقدّس خانواده به عنوان بنیادی‌ترین هسته‌ی جامعه‌ی انسانی است، که زوجین و به ویژه زوجه را با نیاز‌های شدید مالیِ پس از طلاق روبه‌رو ساخته و در شرایط نامساعدی قرار می‌دهد. امروزه، بدون‌ شک خانواده‌های متعددی مبتلا به مسأله‌ی طلاق بوده و دامن‌گیر تعداد کثیری از زنان شده، که ریشه در دلایل انبوه زیستی، اجتماعی، روانی، اقتصادی، فرهنگی و … دارد. بی‌تردید تمامی طلاق‌ها آثار و تبعات گریزناپذیری داشته و گریبان‌گیر بسیاری از زوجین و فرزندان آنها خواهد بود. تبعاتِ منفی مانند سرخوردگی، افسردگی، مشکلات فرهنگی، انزوا و اختلال در تعاملات اجتماعی، زوال سلامت روانی و جسمی، تن دادن به ازدواج‌های موقت و خارج از عرف اجتماعی، مشکلات جنسی، فساد اخلاقی، روی آوردن به انحرافات جنسی، سرقت، اعتیاد و … به عنوان برخی از مشکلات عارض بر زنان مطلّقه، عمدتاً پایه در فقر و ضعف اقتصادی آنان داشته و زمینه‌ی بروز مشکلات و ارتکاب جرائم را دامن‌گیر آنان ساخته است. چه آنکه معمولاً مردان خود به تنهایی از عهده و توان مخارج زندگی بر‌آمده و این زنان هستند که غالباً دچار مشکلات مزبور می‌گردند، آن چنان که حتّی برخی از مردم، زنان مطلّقه را اساساً با مسأله‌ی فقر اقتصادی می‌شناسند. همچنین دلایلی مانند رشد صعودی آمارهای طلاق به ویژه در میان زنان جوان، توقف پشتوانه‌ی مالی زنان در قالب نفقه، عدم موفقیت در اخذ مهریه، افزایش نرخ تورم، بیکاری و توزیع نامناسب درآمد در جامعه بر شدت نگرانی‌ها افزوده و حمایت از این قشر زنان را ضروری ساخته است. بنابراین پشتیبانی از زنان مطلّقه و تدارک تمهیداتی که بتواند نیاز اقتصادی آنان را تأمین و از مشکلات آتی احتمالی آنان بکاهد، امری طبیعی و ضروری است. یکی از ابزارهای اطمینان‌بخش در عرصه‌ی حضور خطر، قراردادهای بیمه است. بیمه خود موجد نوعی اطمینان در مقابل خطر محتمل‌الوقوع است که از ابتکارات نوین برای اجتناب یا کاهش مشکلات فوق، پیش‌بینی و اجرای قرارداد «بیمه‌ی طلاق» است. این نوع بیمه در حال حاضر در کشور ایران جامه‌ی قانون را بر تن ننموده و میان اندیشمندان و متفکرین حقوقی و اجتماعی در حال وارسی، نقد و تحلیل است و به طور موقت و آزمایشی در استان‌های خراسان، گلستان و سمنان اجراء شده است اما در حال حاضر مانند خرمایی بر نخل معلق مانده است.
بیمه‌ی طلاق از طرح‌های بیمه‌ای نوین در حرفه‌ی بیمه می‌باشد و منظور از آن این است که، زنان مطلّقه پس از وقوع طلاق تا زمان ازدواج مجدد یا شاغل شدن، از حمایت مالی شرکت بیمه (بیمه‌گر) در قالب قرارداد بیمه‌ای آزاد یا پوشش‌های تأمین اجتماعی به ترتیب از سوی شوهر یا دولت (به تنهایی یا با کمک به شوهر) برخوردار گشته و بتوانند از حقوق مستمری یا حقوق یک‌جا بهره‌مند گردند تا زمانی که شاغل یا مَلیء یا … گردند. لذا در این پایان‌نامه، بیمه‌ی طلاق و مباحث پیرامون آن مورد بررسی واقع خواهد شد.
لازم به ذکر است که منظور از بیمه‌ی طلاق، جلوگیری از وقوع طلاق نیست بلکه منظور حمایت بیمه‌ای از زنان متأهلی است که با وقوع طلاق از شوهران خود جدا می‌شوند و از لحظه طلاق به بعد است که اجرای این نوع بیمه آغاز می‌گردد به عبارت دیگر منظور از بیمه‌ی طلاق، بیمه‌ای است که با وقوع طلاق برای حمایت از زنان مطلّقه، از سوی بیمه‌گر آغاز به اجراء می‌کند.
دلایل انتخاب موضوع
با توجه به بالا بودن آمار طلاق در ایران و تلاش برای کاهش آثار و تبعات منفی پس از آن، در حال حاضر، ساز و کار متقَنی در این ارتباط وجود ندارد. همچنین با توجه به خلاء علمی و عملی در رابطه با پیش‌بینی و تدارک راهکارهای حمایتیِ اطمینان‌بخش برای زنان مطلّقه، ضروری است این خلاء و ضعف با بررسی گسترده و عمیق، غنی گردد. یکی از طرق پر نمودن خلاء مذکور و زدودن ضعف مزبور، بررسی بیمه‌ی طلاق و ساز و کارهای اجرای آن است. علاوه بر این که، علاقه‌ی علمی و شخصی نگارنده به مباحث بیمه و حقوق خانواده نیز، موجب ترغیب وی به بررسی این موضوع و مباحث پیرامون آن شده است.
نقد ادبیات موضوع
با توجه به جستجوی صورت گرفته، موضوع این نوشتار در قالب رساله یا پایان نامه به رشته‌ی تحریر در نیامده است. در بخشی از مقاله‌ای تحت عنوان «بررسی انواع بیمه‌های حمایتی خانواده» به قلم «سید محمد صادق طباطبایی و عاطفه محمد‌زاده یزد» در مجله‌ی دانشگاه شهرکرد، ساز و کار حمایتی از زنان مطلّقه در قالب بیمه‌ی طلاق، به طور مختصر بررسی شده است. نقاط مثبت مقاله‌ی مزبور در این است که بعضاً راهکارها و سرنخ‌هایی را برای تطوّر مطالبِ مرتبط با موضوعِ این پایان‌نامه، ارئه می‌دهد اما در مقابل بسیار مختصر بوده و کمک شایان و قابل توجّهی به محقق نمی‌نماید چه‌آنکه نویسنده‌ی مقاله‌ی مذکور عهده‌دار انجام تحقیق گسترده‌ای در این زمینه نبوده است. از مطالب مندرج در سایت‌های اینترنتی نیز بعضاً استمداد شده است اما پراکنده و ناچیز بودن مطالب این سایت‌ها نیز مشقت دیگری است که پیش‌روی این پژوهش است. از این رو، به علت عدم بررسی موضوع بیمه‌ی طلاق و نو بودن آن و با توجه به کمبود مباحث حقوقی و تحلیلیِ مرتبط با این موضوع، شایسته است کاری در وسعت یک پژوهش صورت گرفته و در قالب یک پایان‌نامه تدوین یابد.
سؤالات تحقیق
• سؤال اصلی
ـ براساس مقررات فعلی ایران، آیا بیمه‌ی طلاق قابلیّت اجرایی در نظام حقوقی ایران را داراست؟ چگونه و براساس چه ساز و کارهایی، بیمه‌ی طلاق (به عنوان یکی از ابزارهای حمایت از زنان مطلّقه)، در حقوق ایران می‌تواند اجراء گردد؟
• سؤالات فرعی
1ـ پوشش بیمه‌ی طلاق از چه زمانی شروع می‌شود؟
2ـ در بیمه‌ی طلاق، چه شخصی مناسب است بیمه‌گزار باشد؟
3ـ آیا الزام به پرداخت حق بیمه از سوی زوج، می‌تواند از جمله شروط ضمن عقد نکاح قرار گیرد؟
4ـ دولت بر چه اساسی ملزم به حمایت از زنان مطلّقه است؟
فرضیه‌
از جهت مطابقت با قوانین، زمینه‌ی اجرای بیمه‌ی طلاق فراهم است. این قابلیّت از متن قوانین موضوعه‌ی مرتبط با مباحث بیمه‌ی طلاق، قابل کشف است. همچنین این نوع بیمه، با تجویز ساز و کارهایی مناسب مانند انعقاد قرارداد بیمه‌های تجاری، درج شروط در ضمن عقد، قرار گرفتن به عنوان مهریه یا به عنوان نفقه، دخالت دولت در بسط دامنه‌ی بیمه‌های اجتماعی یا در پرداخت حق بیمه‌ها یا با قرار گرفتن به عنوان بیمه‌گزار، می‌تواند در نظام حقوقی ایران اجرا گردد.
مفروضات
1ـ قراردادهای بیمه، از نظر فقهی و قانونی جزء عقود احتمالی، صحیح و پذیرفته‌شده هستند و مباحث اثباتی و انتقادی آن مدت‌هاست پایان یافته است.
2ـ قرارداد بیمه‌ی طلاق از جهت ویژگی‌های حقوقی، یک قرارداد مستمر، معوّض، عهدی و رضایی است.
3ـ منظور از دولت، دولت به معنای عام است که شامل تمام سازمان‌های اداری و اجرایی، قضایی و قانونگذاری است.
اهداف تحقیق
هدف اصلی از این پژوهش وصول و نائل آمدن به راهکاری عملی برای اجرای بیمه‌ی طلاق به عنوان وزنه‌ی اطمینان بخشی برای جامعه‌ی زنان مطلّقه‌ای است که عمدتاً با تنگدستی و فقر روبه‌رو هستند تا بدین طریق، زمینه‌هایی که ممکن است احیاناً منجر به زوال خود آنان یا هر یک از افراد جامعه شود، منتفی گردد. بی‌شک رواج بیمه‌ی طلاق باعث گسترش رفاه در بین این قشر از زنان شده و کاهش جرائم احتمالی را در بر خواهد داشت. بنابراین هدف اصلی این پایان‌نامه از مباحث پیرامون بیمه‌ی طلاق این است که، کمک شایانی به سیاست‌گذاران و برنامه‌ریزان عرصه‌ی حمایتی و اجتماعی نماید تا بدین ‌وسیله از جانب ایشان برنامه‌ریزی‌های منسجم و پرباری برای بهبود وضعیت زندگی زنان مطلّقه صورت گیرد.
روش تحقیق
در این پا یان‌نامه، روش گردآوری اطلاعات و داده‌ها به شیوه‌ی کتابخانه‌ای و با استفاده از منابع مکتوب و اینترنتی از طریق فیش‌برداری صورت گرفته است و سپس مورد تحلیل و تطبیق با قواعد قرار گرفته است.
سازماندهی تحقیق
پایان‌نامه‌ی حاضر، در دو فصل تنظیم گردیده است. فصل اول مشتمل بر چهار مبحث و فصل دوم مشتمل بر سه مبحث و هر مبحث شامل چند گفتار است.
زیرا لازم بود ابتدا، لزوم حمایت از زنان مطلّقه، تعاریف، پیشینه و ماهیّت حقوقی، تحت عنوان
کلیات مورد بحث قرار گیرد. در مبحث اول؛ از لزوم حمایت از زنان مطلّقه در سه گفتار سخن گفته شده است. در مبحث دوم؛ تعاریف بیمه، تأمین اجتماعی و طلاق در گفتار اول، شرایط اجمالی قرارداد بیمه در گفتار دوم و تحلیل انواع بیمه، تأمین اجتماعی و طلاق در گفتار سوم بیان شده است. در مبحث سوم؛ پیشینه‌ی بیمه، تأمین اجتماعی و پیشینه‌ی بیمه‌ی طلاق، به ترتیب گفتارهای اول و دوم را در بر می‌گیرد. در مبحث چهارم؛ وجه اعتبار و فوائد تشخیص ماهیّت حقوقی بیمه‌ی طلاق در گفتار اول و تطبیق بیمه‌ی طلاق با انواع بیمه‌ها در گفتار دوم مطالعه شده است.
در فصل دوم رساله؛ نظریات طرح شده، راهکارهای اجرایی و شرایطِ اعتبار بیمه‌ی طلاق مورد بحث قرار گرفته است. در مبحث اول؛ نظریات (مخالف و موافق)، در دو گفتارِ دیدگاه مخالف و دیدگاه موافق بررسی شده است. در مبحث دوم؛ ساز و کارهای اجرای بیمه‌ی طلاق مطالعه شده است که در گفتار اول؛ اراده‌ی آزاد افراد در انعقاد قرارداد و در گفتار دوم از حمایت دولتی، سخن گفته شده است. در مبحث سوم نیز شرایط اعتبار بیمه‌ی طلاق مورد بررسی قرار گرفته است که گفتار اول، طلاق قابل حمایت و گفتار دوم، شرایط زنان مطلّقه‌ی قابل حمایت را به خود اختصاص داده است.
فصل اول
کلیات
نخستین گام در هر پژوهش، شناخت موضوع است، زیرا اگر حدود موضوعِ مورد بحث، به طور کامل مشخص نباشد، پژوهش‌گر راه صحیح را نخواهد پیمود. از این رو، پیش از ورود در مباحث اصلی، لازم است یک شناخت اجمالی و در حد اقناع از ضرورت حمایت از زنان مطلّقه، مفاهیم و اقسام بیمه و تأمین اجتماعی، که دورنمایی کلی را به ارمغان می‌آورند، صورت گیرد. این اقدام موجب زمینه‌چینی برای بررسی پیشینه‌ و توصیف حقوقی بیمه‌ی طلاق خواهد بود. ضمن اینکه، در بررسی طرف‌ها و شرایط تشکیل‌دهنده‌ی بیمه، هر یک از آنها پس از تنویر، در رابطه با بیمه‌ی طلاق نیز، مورد بررسی قرار خواهند گرفت.
بدین ترتیب، فصل اول که کلیات را به خود اختصاص داده است به چهار مبحثِ لزوم حمایت از زنان مطلّقه، مفاهیم، پیشینه و ماهیّت حقوقی تقسیم‌بندی خواهد شد.
انتظار می‌رود در پایان این فصل به این سؤالات پاسخ داده شود: بیمه‌ی طلاق در پیشینه‌ی تاریخی خود، در چه تاریخی و توسط چه اشخاصی مطرح شده است؟ در حال حاضر دارای چه وضعیتی است؟ طرف‌ها و عناصر تشکیل‌دهنده‌ی قرارداد بیمه، در بیمه‌ی طلاق چه اشخاص و چه عناصری هستند؟ با توجه به اقسام بیمه، بیمه‌ی طلاق دارای چه ماهیّت حقوقی است؟
مبحث اول
لزوم حمایت از زنان مطلّقه
زمانی ضرورت پیش‌بینی بیمه‌ی طلاق قابل درک خواهد بود که لزوم و اهمیّت حمایت از زنان مطلّقه به خوبی تبیین گردد به همین منظور دلایلی را که موجب تنویر این مهم است، در مطالب زیر بیان خواهد شد.
گفتار اول: آمار رو به‌ رشد طلاق و شرایط نامطلوب اقتصادی
مطالعه‌ی آمارهای وقوع طلاق و عوامل شکل‌دهنده‌ی وضعیت نامطلوب اقتصادی کشور، به صراحت پرده از این واقعیت بر‌می‌دارد که در حال حاضر هر دو مورد، از وضعیت ناپسندی برخوردار است، که به طریق اولی بیش از دیگران دامن‌گیر زنان مطلّقه می‌باشد. لذا در این گفتار، در بند اول، آمارهای طلاق و در بند دوم، شرایط نامطلوب اقتصادی فعلی بررسی خواهد شد.
بند اول: آمار رو به رشد طلاق
متأسفانه برخلاف تعالیم و آموزه‌‌های دینی که تأکید بر حفظ نظام خانواده و اجتناب از جدایی دارد، آمارهای ارائه شده در سال‌های اخیر در کشور، پرده از واقعیت دیگری برمی‌دارد. آمارهای اعلام شده از سوی سازمان ثبت احوال کشور به خوبی نشان می‌دهد که روند وقوع طلاق سیر]]>

تقدیم به

آنهایی که قصد سود نیست ولو تبعی!
سپاسگزاری
شکر خدایی را که آفرید…
پس از پیمودن مسیر دشواری که با راهنماییهای اساتید بزرگوارم هموار شد؛ دکتر محمدهادی صادقی، دکتر فضل الله فروغی و دکتر شهرام ابراهیمی راهنما و راه گشایانم در اتمام این پایان نامه، بر خود فرض میدانم که از ایشان و زیبایی حضور دوستانم، که خستگیهای این راه را به امید و روشنی تبدیل کردند، نهایت تقدیر و تشکر را داشته باشم.
امیدوارم تدوین پایاننامه حاضر پاسخگوی بخشی از محبتهای آنها باشد…
چکیده قصد تبعی ( غیر مستقیم ) در حقوق جزا به کوشش
مصطفی فریدونی گاهی انجام یک عمل برای رسیدن به یک نتیجه‌ی خاص، تنها انگیزش درونی یک فرد است. این فرد عمل خاص را انجام می‌دهد، به خاطر رسیدن به نتیجه‌ی مشخص. در صورتی که که این اتفاق در حقوق کیفری رخ دهد، می‌گویند، آن فرد در انجام عمل، برای نیل به نتیجه‌ی مقصود، قصد مستقیم داشته است. اما همیشه ـ چه در اعمال روزمره و چه در حوزه‌ی حقوق کیفری ـ وضع بدین منوال نیست و چه بسیار اتفاق می‌افتد که نتیجه یا نتایجی بر عمل انجام شده از سوی فرد، مترتب می‌شوند که نه تنها نمی‌خواهد این نتایج حادث شوند، بلکه می‌خواهد که حادث نشوند، لکن نحوه انجام عمل به صورتی است که آن نتیجه یا نتایج، لاجرم و لامحاله زاییده‌ی فعل اویند، و عامل نیز به حدوث چنین نتیجه یا نتایجی به خوبی واقف و آگاه است. در حقیقت تصور و تمثل چنین نتیجه یا نتایجی که بر هیچ فرد متعارفی دشوار نیست، در حقوق کیفری تحت پوشش عمد قرار می‌گیرد و با عامل همانگونه برخورد خواهد شد که با شخص دارای قصد مستقیم و انگیزه. چرا که حالت ذهنی چنین شخصی، که قصد غیر مستقیم ( تبعی )دارد، از نظر کیفی، چندان متفاوت با فاعل دارای قصد مستقیم (صریح، ابتدایی) نیست. و در صورتی که وقوع نتیجه به دنبال فعل بر اساس حال طبیعی امور، برای فاعل مشخص باشد، دیگر تفاوت در کمیت، یعنی عزم وتصمیم بر نتیجه یا التفات بر حدوث آن، موجب استحاله‌ی حالت ذهنی وی نخواهد شد. در این تحقیق نیز سعی ما بر آن است که چنین حالتی را به عنوان قائم مقام و آلترناتیو عمد محض معرفی نماییم. واژگان کلیدی: قصد، قصد مستقیم، قصد غیر مستقیم، قصد تبعی، آگاهی، اراده، قصد احتمالی
فهرست مطالب
عنوان صفحه فصل اول: مقدمه 2 فصل دوم: تبیین مفهوم عمد و انواع آن
گفتار اول: مفهوم و جایگاه قصد مجرمانه در نظریه‌ی عمومی جرم 9
مبحث اول: مفهوم قصد 9
الف) قصد در لغت 9
ب) قصد در اصطلاح حقوق کیفری 10
مبحث دوم: جایگاه قصد مجرمانه در نظریه‌ی عمومی جرم 11
الف : نظریه‌ی غایی فعل مجرمانه 11
ب) جایگاه قصد مجرمانه براساس نظریه‌ی غایی 11
ج) ارزیابی نظریه غایی 13
مبحث سوم موقعیت و جایگاه قصد مجرمانه براساس نظریه‌ی
مفهوم طبیعی(سببیت) رفتار مجرمانه 14
الف) اساس نظریه 14
ب) ارزیابی این نظریه 15
گفتار دوم: دیرینه نظریه‌ی قصد مجرمانه 16
مبحث اول: پذیرش قصد مجرمانه در قوانین 17
عنوان صفحه مبحث دوم: دیرینه‌ی قصد تبعی 19
الف) قصد تبعی در آیین یهود 20
1. قصد تبعی در احادیث یهود 20
2. قصد تبعی در کتاب مقدس ( عهد قدیم ) 22
ب) قصد تبعی در مسیحیت و اروپای غربی 22
مبحث اول: آگاهی(علم) 26
الف) آگاهی( علم ) از نظر روانشناسی 26
ب) آگاهی( علم )از دیدگاه حقوقدانان 27
مبحث دوم: اراده 27
الف) معنای اراده از دیدگاه فیلسوفان 28
ب)اراده در آراء حقوقدانان 31
مبحث سوم: انگیزه 32
الف) انگیزه در اصطلاح روانشناسان 32
ب) انگیزه در اصطلاح حقوقدانان 32
گفتار چهارم: انواع قصد مجرمانه 34
الف) قصد محدود(معین) و غیر محدود(غیر معین) 34
ب) قصد بسیط(ساده)و قصد با سبق تصمیم 35
ج) قصد متجاوز از عمد (ماورء‌العمد، شبه عمد) 35
د) قصد عام و قصد خاص 36
ه) قصد مستقیم 36
ی) قصد غیرمستقیم( تبعی، فرعی، ضمنی، تلویحی، جانبی، عارضی) 37
1.تعاریف ارائه شده از قصد غیرمستقیم 37
2. تعریف انتخابی 39
عنوان صفحه فصل سوم: مبانی قصد تبعی
گفتار اول: مبانی نظری قصد تبعی 42
مبحث اول: نظریه‌ی احتمال 43
الف) اساس نظریه 43
ب) انعکاس قانونی نظریه 51
ج) انتقادات وارده بر نظریه احتمال 52
مبحث دوم: نظریه قبول یا رضایت 54
الف) اساس نظریه 58
ب) ارزیابی نظریه‌‍‌ی قبول 66
ج) انعکاس قضایی- قانونی نظریه‌ی قبول 67
1. در رویه‌ی دادگاههای آلمان 67
2.در کشورهای عربی 69
2-1) قانون کشورهای عربی 69
2-2) در رویه‌ی قضایی کشورهای عربی 71
د)نظریه” تحمل تبعات” 74
3-1) ایرادات نظریه‌ی ” تحمل تبعات” 75
مبحث سوم: نظریه” آزمون شکست” 75
الف.نقد نظریه 76
ب. قصد غیر مستقیم در رویه‌ی قضایی انگلیس 77
1.فرد متعارف 77
2. احتمال بالا 78
3.نتیجه‌ی طبیعی 78
4.قطعیت عملی 80
عنوان صفحه 5. خطر اساسی 81
گفتار سوم: ادله فقهی ـ حقوقی 83
مبحث اول: ادله فقهی 83
مبحث دوم: دلایل قانونی 85
الف) مستندات قانونی تا قبل از قانون مجازات جدید التصویب 85
ب) قاعده‌مند شدن قصد تبعی در قانون مجازات جدیدالتصویب 92 فصل چهارم: ارکان و قلمرو قصد تبعی
گفتار اول: عناصر قصد مجرمانه و تحقق آنها در قصد تبعی 96
مبحث اول: نظریه اراده 96
الف) اساس نظریه 97
ب) پاسخ به ایرادات وارده بر نظریه‌ی اراده 99
مبحث دوم: نظریه‌ی آگاهی 101
الف) مبنای نظریه 101
ب)انعکاس قانونی نظریه‌ی آگاهی 103
1- قانون مجازات جدید ایران 103
2- قانون جزای نمونه‌ی آمریکا 104
3- اساسنامه‌ی دیوان کیفری بین المللی(1998) 105
مبحث سوم: انگیزه و قصد تبعی 106
گفتار دوم: ارکان قصد تبعی 107
مبحث اول: فعل 107
الف) خصوصیات فعل 107
1- فعلی که نوعاً منتج به نتیجه‌ی مجرمانه می شود 108
عنوان صفحه 2. فعلی که اتفاقاً منتج به نتیجه می‌شود: 109
1-2) تعاقب نتیجه بر فعل با توجه به وضعیت موضوع جرم 109
2-2) تعاقب نتیجه با توجه به وضعیت خاص زمانی و مکانی 110
3-2) تعاقب نتیجه با توجه به حالت مرتکب 110
ب) عدم قصد ابتدائی نتیجه 111
مبحث دوم: ضرورت وجود آگاهی 111
الف) آگاهی از خطر فعل 112
ب) پیش‌بینی رابطه‌ی سببیت 112
ج) پیش بینی نتیجه 113
د) آگاهی از صفات موضوع جرم 113
ه) آگاهی از وضعیت خاص زمانی و مکانی 114
1. آگاهی از زمان ارتکاب فعل 114
2. آگاهی از مکان ارتکاب فعل 115
مبحث سوم: التفات نسبت به آگاهی 115
گفتار سوم: قلمرو قصد تبعی 116
مبحث اول:قصد غیر مستقیم در جرایم بر حسب لزوم یا عدم لزوم نتیجه 116
الف) قصد تبعی در جرایم مقید 116
ب) قصد تبعی در جرایم مطلق 117
مبحث دوم: قصد غیر مستقیم در جرایم امتناعی( ترک فعل ) 119
مبحث سوم: قصد تبعی در شروع به جرم 119
مبحث چهارم: قصد تبعی و صورمداخله درجرم (شرکت ،معاونت) 122
الف) قصد تبعی و تحقق آن در شرکت در جرم: 122
ب) قصد تبعی و ظهور آن در معاونت 123
عنوان صفحه مبحث پنجم: تمییز قصد تبعی (غیرمستقیم) از قصد مستقیم و شبه عمد
(قصد ماوراء العمد،قصد متجاوز یا متعدی) 124
الف) تمایز قصد تبعی از قصد مستقیم 124
ب) تمایز قصد تبعی از شبه عمد 125
گفتار چهارم: اثبات قصد 129
مبحث اول: اثبات قصد مستقیم 130
مبحث دوم: اثبات قصد تبعی 132
الف) قصد تبعی شکلی 132
ب) قصد تبعی ماهوی 134
1.قصد تبعی مطلق: 135
2.قصد تبعی نسبی 135
ج) قصد تبعی( غیر مستقیم) در رویای‌رویی با قاعده‌ی درء 136 نتیجه گیری 137 فهرست منابع و مآخذ
الف)منابع فارسی 139
منابع عربی 141
ج) منابع انگلیسی 144
فصل اول
مقدمه
الف) طرح موضوع
قصد مجرمانه یا رکن معنوی جرم از جمله مسائلی است که در ح قوق جزا با تأخیر به آن پرداخته شده است. چرا که در زمانهای دور صرف ارتکاب فعل مادی برای مجازات مجرم کافی بود و توجهی به ذهنیت مجرم نمی‌شد. اما رفته رفته نوع بشر دریافت که جرم تنها یک پدیده‌ی مجرمانه‌ی صرف نیست که قوام آن فعل و آثار آن باشد بلکه منشأ آن در ذهن و روان انسان قرار دارد و باید با توجه به این ذهنیت با آن برخورد شود. از آن پس بود که اصلی در حقوق جزا شکل گرفت مبنی بر اینکه ارتکاب مادیات جرم به تنهایی برای تکوین آن مکفی نیست بلکه در کنار آن باید این مادیات نشأت گرفته از نهاد و خواست انسان باشد.
شکل گیری چنین اصلی تحت تأثیر تکامل اندیشه‌ها و تفکرات ابناء نوع و بعث و ظهور پیامبران و انسانهای فرهیخته بوده است. اصول اخلاقی و آموزه‌های دینی به تدریج رکن روانی را به عنوان رکن رکین جرم در قوانین استوار ساخت. این رکن رابطه‌ای است که بین مادیات جرم و شخصیت مجرم را به هم پیوند می‌دهد. و اساساً همین رابطه است که محل سرزنش قانون واقع می‌شود. این سرزنش نیز بسته به میزان تسلط اراده‌ی مرتکب بر جنبه‌های مادی جرم نوسان دارد. گاهی وقوع پدیده‌ی مجرمانه تمام و کمال تحت سیطره‌ی اراده‌ی مرتکب آن است به گونه‌ای که هر آنچه رخ می‌دهد مراد اوست. وقتی که اراده به این صورت سلطنت دارد می‌گویند که مجرم قصد مستقیم داشته است. گاهی نیز بدون اینکه اراده‌ی فعل در نزد مجرم تزلزلی پیدا کند، اما نتایجی حاصل این فعل او می‌شوند که ابتدائاً منظور او نبوده لکن به خوبی می‌داند که در صورت انجام چنین فعلی یا انجام فعل در چنین شرایطی، آن نتایج را اثر اجتناب ناپذیر یا غالب خود قرار می‌دهد. این حالت ذهنی را قصد تبعی یا غیر مستقیم گفته‌اند که تحقیق حاضر دائر مدار آن است. بعضاً نیز فاعل فعل مجرمانه نسبت به حدوث نتیجه صرف یک پیش‌بینی را دارد و گاهی نیز کاملاً غافل از آن است که در این هر دو صورت ما در قلمرو خطای غیر عمد قرار داریم.
وهمانطور که گفته شد در این تحقیق موضوع اصلی قصد تبعی یا غیر مستقیم است که مورد مداقه قرار خواهد گرفت. ب) بیان مسئله
قصد تبعی که آن را هم پایه‌ی قصد مستقیم می‌دانند و بنابراین مبنای مسئولیت عمدی قرار می‌گیرد، باید دارای مبانی و ماهیتی باشد که این همسان قرار گرفتن آن را با قصد مستقیم و در نتیجه متحمل شدن تمام آثار جنایات عمدی را توجیه گر باشد. اصولاً باید چه تعریفی از قصد مجرمانه ارائه داد تا جامع هر دو نوع قصد( مستقیم، تبعی ) باشد و مانع از ورود دیگر خطاهای ذهنی در قلمرو عمد باشد. تحقق عناصر قصد مجرمانه یا عناصر مرتبط به آن در این نوع از قصد چگونه است. چه رویکردی و برخوردی نسبت به این نوع قصد در نظام های حقوقی دنیا صورت گرفته یا می‌گیرد.قصد تبعی در چه نوع جرایمی فرصت تحقق دارد. آیا همه جرایم می‌توانند تجلیگاه این نوع از قصد مجرمانه باشد یا تنها در جرایم برخوردار از ویژگی‌های خاص است که عرصه‌ی ظهور قصد مورد اشاره قرار می‌گیرند. ج) اهمیت و ضرورت پژوهش
ضرورت این تحقیق و پژوهش از آن روست که قصد تبعی با توجه به اینکه در ردیف قصد مستقیم قرار می‌گیرد وعمد قلمداد می‌گردد، بنابراین این عمد احتساب کردن آن باید با شناخت طبیعت و ماهیت صحیح آن صورت گیرد، یعنی اینکه ابتدا باید ارکان این گونه‌ی قصد را شناخت تا بتوان با تشخیص و تمییز آن از دیگر خطاها قلمرو عمد را مشخص کرد. بنابراین پذیرفتن آن بدون شناخت ماهیت و ارکان آن بسیار خطرناک است و باعث می‌شود که معنای عمد بیش از حد معمول گسترش یابد که این مسئله نمی‌تواند با احساسات ما از عدالت جور شود. در مقابل عدم پذیرش صورت قصد تبعی باعث می‌شود تا حقوق کیفری من غیر حق ملایم و محدود شود و معنای عمد و قصد با کیفیات نفسانی‌ای چون شوق، رغبت، تمایل و احیاناً انگیزه خلط شود. و همینطور این عدم پذیرش بعضاً این نتیجه را دارد تا عقیده‌ی عمومی و خرد جمعی مورد دست درازی واقع شود. توجه به این موارد است که تحقیق درباره‌ی قصد تبعی را به عنوان یک تحقیق مستقل ضروری و مهم می‌سازد. د) سؤالات اصلی پژوهش
در این تحقیق سعی بر این است که به دو سؤال اصلی پاسخ داده شود؛ 1. مبانی و ماهیت قصد تبعی چیست؟ 2. آیا قصد تبعی امکان تسری یافتن به جرایمی غیر از جنایات را نیز دارد یا تنها برخی جرایم محل تحقق آن هستند؟ ی) سابقه‌ی علمی پژوهش
تا کنون در کشور ما این موضوع پژوهش به عنوان یک تحقیق مستقل چه به صورت کتاب و چه به صورت یک مقاله مورد بررسی قرار نگرفته است و از این نظر این موضوع، به عنوان یک تحقیق جدید است. در کتابهای فقهی هم موضوع مذکور تنها در رابطه با جنایات مورد اشاره قرار گرفته است و نسبت به سایر جرایم مسکوت گذاشته شده است. به تبع همین در کتابهای تألیفی در حقوق کیفری نیز در بحثهای جرایم علیه اشخاص این موضوع عنوان شده است. تقریباً تمام کتب فقهی در باب قصاص اشارتی به این موضوع داشته‌اند که چند تا از آنها را به عنوان نمونه می‌آوریم:
1.جواهر الکلام اثر محمد حسن نجفی ج 42 که در آن آمده است: و علی کل حال فلا اشکال و لا خلاف فی انه یتحقق العمد بقصد العاقل البالغ الی القتل بما یقتل غالباً، بل و بقصده الضرب بما یقتل غالباً عالماً به و ان لم یقصد القتل، لان القصد الی الفعل المزبور کالقصد الی القتل.
2. مبانی تکمله المنهاج اثر سید ابوالقاسم خویی در مورد قصد تبعی در جرم قتل آورده است:”لان قصد الفعل مع الالتفات الی ترتب القتل علیه عاده لاینفک عن قصد القتل تبعا”.
3. جرایم علیه اشخاص تالیف دکتر محمد هادی صادقی که در آن پیرامون قصد تبعی آمده است:”… ارتکاب قتل به فعل غالبا کشنده ظاهرا دلالت بر وجود سوء نیت غیر محسوس داشته و باتوجه به آنچه از بزهکار ظاهر شده است حکم داده می شود. بنابراین مراد قانونگذار از قصد مذکوردر بند ب ماده 206 به شرح ….. هر چند قصد کشتن شخص را نداشته باشد،قصد ذاتی و ابتدائیقتل بوده است. و دلالت بر عدم ضرورت قصد قتل به طور مطلق ندارد …. واین نوع از قتل را ماهیتاً عمدی شناخته است.
4. جرایم علیه اشخاص تالیف دکتر حسین آقائی نیا:در این کتاب اگرچه نامی از قصد تبعی یا هرنام دیگر آن نیامده است. اما در رد ماهیتا عمدی بودن قتل با فعل نوعا کشنده آمده است که …. نظر مقنن از بند ب ماده 206 این بوده است که در مواردی که مرتکب قصد قتل ندارد ولی عملاو نوعا کشنده است،قتل عمدی محسوب می شود و قاتل قصاص می شود. فلذا باید میان قتل همراه با قصد که مصداق بارز قتل عمدی است و قتل بدون قصد کشتن که مقنن آنرا قتل عمدی محسوب می کند قائل به تفصیل شد. اراده مقنن به عمدی شناختن قتل بدون قصد قتل به معنای این نیست که مقنن می تواند اراده به موجودیت امری کند که موجود نیست و…. مجاز نیست کسی را که قاصد نیست، قاصد بشناسد، ولی می‌تواند بنا به مصالحی کسی را که قصد نتیجه ندارد،به مجازات قاصد محکوم کند. به نظر می رسد که مولف کتاب می‌خواهد عمدی محسوبکردن قتل با فعل نوعا کشنده را ناشی از سیاست جنائی مقنن بدانند.
5- در کتاب CRIMINAL RESPONSIBILITY اثر ویکتور تادروس آمده است شخصی که بمبی در یک مغازه کار می گذارد تا ترس و وحشت ایجاد کند، اما می داند که دیگران به احتمال زیاد به سبب انفجار می میرند، به نظر من (نویسنده ) از لحاظ خطای اخلاقی به قدر کافی بد هست تا به درستی زمینه ساز مسئولیت از بابت قتل عمدی شود،اگر که شهروندان به وسیله‌ی انفجار کشته شوند …. با این حال مشاهده چنین پرونده هایی نباید ما را رهنمون کنند به این نتیجه گیری که هیچ تفاوتی بین قصد مستقیم و غیر مستقیم یا قصد غیر مستقیم و سهل انگاری نیست.
6. جرمی بنتهام در کتاب an introduction to principle of moral and legislation می‌گوید: نتیجه‌ی مورد نظر یا مستقیم است یا عارضی و می توان گفت که آن نتیجه مستقیما مورد قصد بوده است زمانیکه احتمال تحقق آن در زنجیره انگیزه هایی که شخص را به ارتکاب فعل می کشانند بتواند حلقه ای را تشکیل دهد .و می توان گفت که به صورت عرضی یا جانبی مورد قصد بوده است زمانیکه علی رغم تصور آن و میزان احتمال وقوعش در زمان انجام فعل،در زنجیره آن انگیزه ها حلقه ای را تشکیل نمی دهد.
7. النظریه العامه للقصد الجنایی تالیف دکتر محمود نجیب حسنی که در آن درباره قصد مستقیم و غیر مستقیم آمده است:” که هر جا که در ذهن جانی یقین باشد وتنها یک احتمال وجود داشته باشد قصد مستقیم است،و در جایی که امکان جایگزین یقین شود و احتمالات در ذهن]]>

ه : سازماندهی تحقیق 9
فصل نخست: مفاهیم، پیشینه و درآمدی بر ماهیت فقهی و حقوقی اقدامات تأمینی
مبحث نخست: مفاهیم و تعاریف 10
گفتار نخست: واژگان اصلی تحقیق 10
الف: اقدامات تأمینی 11
ب: حالت خطرناک 12
ج: مجازات 15
گفتار دوم: مقایسه اقدامات تأمینی با مجازات 19

الف: اصول مشترک 20
1- اصل شخصی بودن 23
2-اصل تساوی 25
3-اصل قانونی بودن 26
ب: وجوه افتراق 29
مبحث دوم: پیشینه تاریخی 30
گفتار نخست:درحقوق ایران 31
الف: دوران قبل از انقلاب 32
ب: دوران پس از انقلاب اسلامی 39
گفتار دوم: در حقوق فرانسه 41
الف: در قانون جزای قدیم 41
ب: در قانون جزای جدید 42
مبحث سوم: درآمدی بر ماهیت حقوقی و فقهی اقدامات تأمینی 43
گفتار نخست: ماهیت حقوقی 43
الف: به عنوان اقدام پیشگیرانه 44
ب: به عنوان مجازات تکمیلی و تبعی 45
ج: به عنوان مجازات جایگزین 50
گفتار دوم: ماهیت فقهی 50
الف: در آیات قرآن 51
ب: در روایات 53
ج: در فتاوای فقهی 54
فصل دوم: اصول نظری و درآمدی بر اقسام و شرایط اقدامات تأمینی
مبحث نخست: اصول نظری و شرایط اقدامات تأمینی 55
گفتار نخست: اصول نظری اقدامات تأمینی 56
الف: اصل جبری بودن پدیده جنایی 57
1-تشریح اصل مذکور 58
2-آثارونتایج مربوطه 59
ب: اصل فردی کردن اقدامات تأمینی 60
1-تشریح اصل مذکور 60
2-آثارونتایج مربوطه 60
گفتار دوم: شرایط اقدامات تأمینی 64
الف: شرایط ماهوی 65
1-شرط وجودحالت خطرناک 66
2-شرط سابقه ارتکاب جرم 67
3-شرط خطر ارتکاب جرم درآینده 69
ب: شرایط شکلی 72
مبحث دوم: اقسام اقدامات تأمینی 73
گفتار نخست: اقدامات تأمینی سالب آزادی 75
الف: نگهداری مجرمین خاص در بیمارستان روانی 75
ب: نگهداری مجرمین به عادت در تبعیدگاه 80
ج: نگهداری مجرمین ولگرد در کارگاهها 88
د: نگهداری اطفال در کانون اصلاح و تربیت 92
گفتار دوم: اقدامات تأمینی محدود کننده آزادی 95
الف: ممنوعیت از اشتغال به شغل معین 95
ب: ممنوعیت از اقامت در محل معین 96
ج: اخراج از کشور 96
گفتار سوم: اقدامات تأمینی مالی 101
الف: ضبط 101
ب: ضمانت احتیاطی 103
ج: بستن مؤسسه 107
د: محرومیت از حق ابوت 108
ه: انتشار حکم 110
نتیجه گیری 113
پیشنهادها 114
منابع 115
چکیده انگلیسی 118
چکیده
این پژوهش با هدف بررسی تطبیقی اقدامات تامینی وتربیتی درحقوق ایران وفرانسه تدوین شده است. با توجه به این که یکی از مهم ترین دغدغه های سیستم حقوقی دو کشور ایران وفرانسه، افزایش جرائم و تبهکاری ها و به خطر افتادن امنیت و آسایش مردم است و با عنایت به نارسایی قوانین و مقررات جزایی در پیشگیری از وقوع جرم و اصلاح و تربیت مجرمین، به رغم شدت و حدت مجازات ها و تورم قوانین کیفری، اهمیت دادن به جایگاه اقدامات تامینی و تربیتی در حیطه تقنینی، ضرورتی انکارناپذیر به نظر می رسد. از طرفی اقدامات تأمینی برعکس کیفرها که حاصل تقصیر و خطای جزایی می باشند هیچ تناسبی با نیت خطاکارانه فاعل جرم ندارند. در حقیقت اقدامات تأمینی به گذشته توجه ندارد و نگاه آن منحصر به آینده به منظور پیشگیری از تکرار جرم است. در واقع بدنبال ابزاری مناسب به منظور جلوگیری از وقوع مجدد جرم و تکرار جرم می باشد. بهرحال این اقدامات دارای جنبه سرزنش اجتماعی یا مجازات نیست بنابراین از صفت زجردهندگی و ترذیلی مبرا است. در حقیقت در اعمال و اجرای این اقدامات تقصیر و سوءنیت مجرمانه مرتکب را ملاک و معیار قرار نمی دهیم چرا که اگر این کار انجام می شد، دیگر تفاوتی مابین این اقدامات با مجازات ها وجود نداشت بنابراین ملاک بهره گیری از امکانات و ابزارهای لازم تأمینی و تربیتی، بازسازی اجتماعی مجرم و آغاز یک زندگی سالم و بدور از جرم و بزهکاری می باشد. به نظر می رسد که در قوانین هردو کشور این تفکر وجود دارد که مجرم بیماری اجتماعی است و اجرای اقدامات تأمینی برای توقف حالت خطرناک است، بنابراین مقید کردن مدت این اقدامات برای زمان مشخص موجه نیست و با عدم تعیین زمان به محض از بین رفتن حالت خطرناک مجرم، مدت اجرای این تدابیر خاتمه می‌یابد. کلمات کلیدی: اقدامات تامینی، تربیتی، حالت خطرناک،مجرم
مقدمه
جرم و تبهکاری از دیدگاه جرم شناسی به عنوان یک پدیده انسانی واجتماعی در محیطی قابل درمان باعث توجه بیشتر به شناخت علل جسمی، روانی و اجتماعی موثر در وقوع جرم گردیده است. تحت تاثیر داده های جرم شناسی بتدریج کوششهایی برای آگاه کردن مجرمین به نادرستی رفتار مجرمانه ارتکابی از راه علت شناسی نظر مصلحین و قانونگذاران را به خود معطوف نمود و در نتیجه توجه به داده های جرم شناسی که متضمن نگرش به مجرم بمثابه جرم شناسی که متضمن نگرش به مجرم بمثابه یک انسان بیمار و قابل اصلاح و درمان می باشد واز وقوع جرم پیشگیری نموده و به بازسازی شخصیت اجتماعی بزهکار می پردازد؛ باعث تحقق تحولات قابل ملاحظه ای درنظامهای کیفری شده است.براساس این الگو جدیدی به عنوان شیوه درمان اجتماعی در مورد مجرمین در محدوده قوانین جزائی مشروعیت یافت و با پذیرش مفهوم نوین تعلیق با مراقبت راه را برای فعالیت کارشناسان اصلاح و تربیت و مددکاران اجتماعی برای ارشاد و نیز کنترل رفتار مجرمین در ایام تعلیق در خارج از زندان، فراهم نمود و اکنون بتدریج در نظامهای کیفری قانون تعلیق توام با مراقبت با مجرمین جایگاه قانونی خاصی پیدا کرده است .
از جمله عواملی که در نتویر افکار و اندیشه کیفری در خصوص تحول مفهوم تعلیق در کنار سایر عکس العمل های جامعه علیه جرم به عنوان یک وسیله برای بازداری مجرم از ارتکاب جرم به نحوه خاصی موثر بوده است, تحلیل جرم به نحو خاصی موثر بوده است تحلیل جرم به عنوان یک پدیده انسانی و اجتماعی قابل درمان توسط جرم شناسان می باشد و دیگری تعمیم نظام دادرسی اطفال بر جرایم بزرگسالان است در نظامهای کیفری غالب کشورها در اوایل قرن بیستم است.
اساس وجودی اقدامات تأمینی و تربیتی بر می‌گردد به شناخت مفهوم حالت خطرناک در مجرم و تلاش برای خنثی کردن این وضعیت که بوسیله تدبیرهای تأمینی، اصلاحی، درمانی و تربیتی حاصل می شود و بدینوسیله دفاع اجتماعی تأمین می‌شود. همانطور که نظریه‌پردازان مکتب تحققی (ایتالیایی) که بوجود آورندگان این اقدامات بوده‌اند، معتقد بودند، چون افراد تحت تأثیر عوامل جسمانی یا روانی و یا اجتماعی مرتکب عمل مجرمانه می‌شوند بنابراین ارتکاب بزه غیر‌اختیاری و غیر‌اجتناب است و دفاع اجتماعی اقتضاء می‌کند که اجتماع با تدبیرها و اقدام‌های تأمینی وسایل پیشگیری از رخداد جرم و تکرار جرم را فراهم سازد. در واقع جامعه باید برای حفظ و صیانت خود در برابر مجرمان قبل از وقوع جرم یا بروز حالت خطرناک واکنش نشان دهد و اقدامات تأمینی به عمل‌آورد. اصولاً اعمال اقدام‌های تأمینی به دلیل خاصی ضرورت یافته است و آنهم وجود حالت خطرناک در شخص مجرم است.
اقدامات تأمینی نوعی واکنش حمایتی و پیشگیری می‌باشد.مجازات، تنبیه و عذابی است که، بر مجرم تحمیل می‌شود . رنج و تعب جزء لایتجزی کیفر محسوب گردیده و ویژگی بارز آن فرض می‌شود. در واقع خصوصیاتی چون، رنج‌آور بودن، ارعاب‌انگیز بودن، رسواکننده بودن و قاطع بودن را در بر دارد. این نکته در تمایز این دو واکنش حایز اهمیت است که بدانیم درباره جرمی که، توسط مجرم واقع می‌شود، کیفر مشخصی در قانون پیش‌بینی شده است، اما این موضوع در اقدامات تأمینی مصداق و موضوعیت ندارد. چرا که اجرای این اقدامات منوط به حالت خطرناک مجرم است و ک یفیت رفع آن مورد توجه می‌باشد و حالت یاد شده نیز، در تمام مجرمان یکسان نیست لذا امکان تحمیل اقدامات یکسان درباره‌ی تمام مجرمان وجود ندارد.
از جمله اصول مهم و زیربنایی حقوق کیفری، اصل مسلم قانونی بودن جرایم و مجازات‌هاست، بدین مفهوم که، هیچ عملی را نباید جرم محسوب داشت و به مجازات محکوم کرد مگر آن که از قبل، برای آن وجود داشته باشد و از این اصل قواعدی چون قاعده تفسیر مضیق به نفع متهم و همچنین عطف بماسبق نشدن قوانین کیفری منتج می‌گردد. بر این اساس در واقع اقدامات تأمینی نیز بنحوی بر آزادی و حقوق اساسی و اجتماعی افراد تأثیرگذار می‌باشد، بنابراین می‌باید تابع این اصل مسلم حقوق کیفری قرار داشته باشد، چرا که، با رعایت مفاد این اصل و انعکاس آن در متون قانونی، باب سوء استفاده و افراط‌کاری در این زمینه نیز، مسدود می‌شود و مقام قضایی و سایر مقام‌های مسئول و صاحب صلاحیت مکلف می‌باشند تا اعمال و اجرای این اقدامات بر افراد را، در چارچوب قانون در نظر بگیرند و حق تخطی و اجرای خودسرانه دیگر وجود نخواهد داشت. وگرنه اجرای این اقدامات را در خارج از اصل قانونی بودن جستجو کنیم قطعا با مشکلات فراوانی روبرو خواهیم شد. از جمله نقض مسلم حقوق انسانی و محدودیت غیرقانونی بر اشخاص که در مورد آنان این اقدامات اعمال خواهد شد و سلب آزادی و حقوق اجتماعی مردم و سوء استفاده صاحبان قدرت برای از بین بردن برخی مخالفان بدون هیچ گونه دست‌آویز و توجیه قانونی.
الف: اهمیت تحقیق
حفظ اجتماع از تجاوز و تعدّی و تکرارکنندگان جرم و مجرمان حرفه‌ای و به عادت، همچنین پیشگیری از وقوع جرایم به کمک وسایل و ابزار اصلاحی، تربیتی، درمانی و معاضدتی با توجه به بروز حالت خطرناک در مجرمان و مهم‌ترین آن که، عبارت است از اصلاح مجرم و آماده ساختن وی برای زندگی مجدد در جامعه. می‌توانیم بگوییم تنها هدف اقدام تأمینی پیشگیری از وقوع جرم است چرا که اقدام تأمینی برخلاف مجازات با گذشته ارتباطی ندارد، از این جهت هدف اقدام تأمینی مکافات عمل محسوب نمی‌شود. دلیل وجودی این اقدامات حالت و وضعیت خطرناک کنونی بزهکار است تا از جرم بعدی او اجتناب شود و بر همین اساس شدت و ضعف اقدامات تأمینی صرفاً بر مبنای اهمیت حالت خطرناک مجرم است نه میزان تقصیر جزایی او.
پیشگیری نیز از جمله راه‌های اصلاح و بی‌اثر ساختن وضع خطرناک حاصل می‌گردد. بنابراین هدف اصلی این اقدامات پیشگیری در ارتکاب اعمال مجرمانه، مداوا، بازسازی، بازپروری و بازپذیری اجتماعی بزهکار است.
توسل به اقدامات تأمینی ناشی از ضرورت حمایت جامعه با افرادی است که مجازات کلاسیک (سنتی) در مورد آنان این منظور (اصلاح و بازسازی) را تأمین و برآورده نمی‌کند. بر این اساس و تفاوتی که بین این دو واکنش وجود دارد و نتایج و آثار عینی و عملی نیز قابل تسری بوده و برخی از نهادهای حقوق کیفری که در مورد مجازات‌های قابل اجرا می‌باشد در خصوص اقدامات تأمینی با توجه به ماهیت اصلاحی و درمانی آن قابل اعمال نیست. از جمله مواردی که در مورد اقدامات تأمینی با توجه به ماهیت اصلاحی درمانی آن قابل اعمال نیست، عبارتند از: تعلیق، تعدد، عفو، رضایت شاکی، تکرار و تخفیف … چرا که، ما از اجرای اقدامات تأمینی تماما به فکر آینده و درمان و اصلاح مجرمان می‌باشیم، بنابراین از پیش نمی‌توانیم اقدامات و تأسیس‌های فوق را برای محکوم به اقدامات تأمینی بکار گیریم. بلکه با اجرای این اقدامات و روند اصلاح‌پذیری مددجو در طول اجرای اقدامات تأمینی باید تصمیمات متناسب با بهبود بیماری اجتماعی وی اتخاذ و اجرا شود.
همانطور که تحمیل مجازات‌ها صرفاً می‌بایداز مجاری قانونی و با حکم مقام قضایی صلاحیت‌دار انجام پذیرد با توجه به این که اقدامات تأمینی نیز خصایص توفیقی محدودیتی و سالبه‌ای دارد، الزاما باید با تصمیم و حکم مقام قضایی انجام پذیرد و سایر مقام‌ها و مراجع اعم از اجرایی و یا مقام‌های قضایی که صلاحیت صدور حکم به اقدامات را ندارند، نمی‌توانند در این خصوص تصمیمی اتخاذ کنند. همچنین است صدور دستور دایر بر اجرای اقدامات تأمینی از سوی پلیس. مثلا مقام‌های پلیس در هر رده می‌توانند به مجرمی که محکومیتش به پایان رسیده است راسا دستور دهند که، هر هفته یا در موعد معینی مکلف به انجام اقدامی که دارای خصیصه تأمینی یا تربیتی است انجام دهند و صرفا اگر قرار بر اجرای اقداماتی بر مجرم می‌باشد باید توسط مقام‌ قضایی صلاحیت‌دار انجام و مورد حکم قرار گیرد.
بنابراین می توان اظهار داشت اقدامات تأمینی تدبیرهای فردی و یا وضعی الزامی بدون رنگ اخلاقی می باشند که در مورد افراد خطرناکی که نظم جامعه را با حالات و رفتار خود تهدید می کنند و یا نسبت به یک وضع خطرناک به موجب حکم دادگاه اتخاذ می شوند اطلاق می شود.
ترساننده نبودن، سخت و رنج آور نبودن، نامعین بودن مدت و زمان اقدامات، ملاک نبودن تقصیر جزایی، قابل تجدید نظر بودن، ترذیلی و تحقیرآمیز نبودن، تابع اصل شخصی بودن از جمله ویژگی های مشترکی است که با مجازات ها دارند.
اقدامات تأمینی برعکس کیفرها که حاصل تقصیر و خطای جزایی می باشند هیچ تناسبی با نیت خطاکارانه فاعل جرم ندارند. در حقیقت اقدامات تأمینی به گذشته توجه ندارد و جهت آن منحصر به آینده به منظور پیشگیری از تکرار جرم است. به اعتقاد گاروفالو (از بنیانگذاران مکتب تحقیقی «اثباتیون») باید اصل «استعداد بزهکار برای زندگی» را ج انشین ساخت. در واقع بدنبال ابزاری مناسب به منظور جلوگیری از وقوع مجدد جرم و تکرار جرم باشیم. بهرحال این اقدامات دارای جنبه سرزنش اجتماعی یا مجازات نیست بنابراین از صفت زجردهندگی و ترذیلی مبرا است. در حقیقت ما در اعمال و اجرای این اقدامات تقصیر و سوءنیت مجرمانه مرتکب را ملاک و معیار قرار نمی دهیم چرا که اگر این کار انجام می شد، دیگر تفاوتی مابین این اقدامات با مجازات ها وجود نداشت بنابراین ملاک بهره گیری از امکانات و ابزارهای لازم تأمینی و تربیتی، بازسازی اجتماعی مجرم را آغاز و زمینه های یک زندگی سالم و بدور از جرم و بزهکاری را برای وی فراهم آوریم.
در واقع اقدامات تأمینی و نحوه ی اجرای آن باید به شکلی مقرر و تنظیم شود که مجرم احساس نکند که او را به خاطر تقصیرش کیفر می دهند چه اگر چنین باشد از هدف های عینی این اقدامات دور می مانیم.
ب: اهداف تحقیق
اساس وجودی اقدامات تأمینی و تربیتی بر می‌گردد به شناخت مفهوم حالت خطرناک در مجرم و تلاش برای خنثی کردن این وضعیت که بوسیله تدبیرهای تأمینی، اصلاحی، درمانی و تربیتی حاصل می شود و بدینوسیله دفاع اجتماعی تأمین می‌شود. همانطور که نظریه‌پردازان مکتب تحققی (ایتالیایی) که بوجود آورندگان این اقدامات بوده‌اند، معتقد بودند، چون افراد تحت تأثیر عوامل جسمانی یا روانی و یا اجتماعی مرتکب عمل مجرمانه می‌شوند بنابراین ارتکاب بزه غیر‌اختیاری و غیر‌اجتناب است و دفاع اجتماعی اقتضاء می‌کند که اجتماع با تدبیرها و اقدام‌های تأمینی وسایل پیشگیری از رخداد جرم و تکرار جرم را فراهم سازد. در واقع جامعه باید برای حفظ و صیانت خود در برابر مجرمان قبل از وقوع جرم یا بروز حالت خطرناک واکنش نشان دهد و اقدامات تأمینی به عمل‌آورد. اصولا اعمال اقدام‌های تأمینی به دلیل خاصی ضرورت یافته است و آنهم وجود حالت خطرناک در شخص مجرم است. بطور خلاصه می‌توان گفت حالت خطرناک به حالت فردی اطلاق می‌شود که به احتمال بسیار زیاد مرتکب جرم می‌شود.
در علم جرم‌شناسی بالینی حالت خطرناک حالتی است که بر اثر همبستگی و اقتران عوامل جرم‌زا که شامل کلیه عوامل فردی و اجتماعی می‌شود به وجود می‌آید و تأثیر آن در هر شخص معینی او را به ارتکاب جرم سوق می‌دهد. عملاً برخی افراد و بزهکاران درگیر مسایل شخصیتی هستند که آنان را دارای حالت خطرناک نشان می‌دهد. حالت خطرناک کیفیتی روانی و اخلاقی و روحی است که مجرم را به خصوصیت ضد اجتماعی متمایل می‌کند و در مرحله‌ای نیز با بروز بحران مطلق خود را نشان می‌دهد.
اقدامات تأمینی برای اولین‌بار در سال ۱۹۰۲ میلادی در قانون کشور نروژ پیش‌بینی شد. سپس در سال‌های ۱۹۰۸، ۱۹۳۰، ۱۹۲۷، ۱۹۳۳ به ترتیب در کشورهای انگلستان، بلژیک، سوئد، اسپانیا و آلمان نظام دوگانه اقدامات تأمینی- مجازات‌ها پذیرفته و به اجرا درآمد. بلژیک با وضع قانون ۱۹۳۰ (م) مشهور به «قانون دفاع اجتماعی» نگهداری بزهکاران غیرطبیعی به موجب حکم دادگاه را برای مدتی نامعین به منظور درمان و اصلاح آنها پیش‌بینی کرد.برخی می‌گویند اقدامات تأمینی به وسیله حقوقدان سوئیسی کارل استوس ایجاد شده است. اقدامات تأمینی از یافته‌های علم جرم‌شناسی و راه‌حل‌های پیشنهادی]]>