ثمن شناور یا مفتوح در بین فتاوی و آراء فقها نظرات خاص و منحصر به فردی مبنی بر صحت آن وجود دارد.
– با نگاهی متفاوت و دیگرگون به قاعده ی غرر ، و تبیین چارچوبهای این قاعده به نحوه ی منطقی ، امکان خروج معاملات با ثمن شناور از عنوان غرری بودن و در نهایت صحت آنها وجود دارد.
– علم تفصیلی یا علم کامل به جنس و اوصاف و مقدار مورد معامله در هنگام انعقاد قرارداد ، برای صحت عقد موضوعیت نداشته ، بلکه تنها راهی برای رفع جهل از مورد معامله است که چه بسا راههای دیگری نیز برای رفع این جهل وجود داشته باشد.
– در بین عقود معین نیز مصادیق متعددی وجود دارد که در آنها هنگام انعقاد قرارداد ، به نحو کامل علم تفصیلی وجود ندارد که قواعد مشترکی از بین آنها قابل کشف و استخراج است که این قواعد قابلیت صدق بر بیع با ثمن شناور را نیز دارد.
ج ) روش تحقیق
روش تحقیق حاضر به صورت توصیفی – تحلیلی و ابزار تحقیق به صورت کتابخانه ای می باشد
د ) ساختار تحقیق
مطالب در دو بخش ارائه می گردد؛ بخش اول با عنوان تبیین تئوری ثمن شناور ناظر بر بیان کلیات از جمله مفاهیم بیع و ارکان آن از این منظر که خواننده شناخت بیشتری از عقد بیع و ارکان آن بدست آورد و نیز مفهوم و بیان حالات ثمن شناور و نیز مصادیق آن تا از این طریق زمینه پاسخ به سوالات اول و دوم فراهم گردد.
در بخش دوم نیز به کارکرد و نحوه ی برخورد فقها و حقوقدانان با بیع با ثمن شناور در ضمن پرهیز از هر گونه جهل و غرر در معاملات می پردازیم تا در نهایت زمینه پاسخ به سوالات سوم و چهارم فراهم آید.
بخش اول:
تبیین تئوری ثمن شناور
فصل اول: کلیات
درقراردادها مشخص بودن عوضین یکی ازشرایط اساسی برای صحت معاملات می باشد ودر حقوق ایران نیز این مطلب درماده 190 قانون مدنی توسط قانونگذاری پیش بینی شده است وظاهر عبارت قانون بیان می کند ((…3-موضوع معین که موردمعامله باشد….)) وبنابراین ظهور،عموم واطلاق استنباط می گردد ودرباره همه قراردادها جاری می باشد لکن بنابرقاعده معتبر”مامن عام الاّ وقدخصّ”این عبارت عام نیز دچارتخصیص شده است بعنوان نمونه درقرارداد صلح یاجعاله موضوع مجمل می باشد ومعلوم نیست.
اما درتعبیر دیگر می توان گفت که واژه”معلوم”ازریشه”علم”می باشد که خود دارای معانی متعددی است.زیرا علم مفهومی نسبی است ودارای درجاتی است که هرکدام درموضوع له خاص استعمال می شود.مثلاً علم گاهی درمقابل جهل قرار می‌گیرد و درباره وضعیت انسان بکارمی رود وگاهی به معنای دانش وپیشرفت علمی است ودرباره وضعیت اجتماع بکارمی رود،علم گاهی دربرابراطمینان،ظن،شک وجهل بکارمی رود که درموضوع حاضر همین معنا مورد نظر می باشد.
دراین تحقیق سعی شده است بیع با ثمن شناور را از دیدگاه فقه و حقوق بررسی نمائیم تا مشخص شود چنانچه درقرارداد بیع ، ثمن ازجهاتی مجهول ونامعلوم باشد قرارداد واجد شرایط اساسی صحت قرارداد می باشد یا اینکه این جهل به درجه ای است که امکان صحیح دانستن قرارداد را از بین می برد ودراین بخش، کلیات موضوع مانند مفاهیم راجع به مبیع و ثمن و چگونگی ایجاد علم به آن مورد بحث قرار می گیرد وسپس مصادیقی از قرارداد بیع با ثمن شناور وضوابط لازم جهت بررسی صحت و بطلان آن بررسی می‌شود. همچنین برخورد برخی مکتب های حقوقی جهان با این موضوع و راه حلی که قوانین برخی کشورهای خارجی اتخاذ کرده اند و تعامل بین المللی کشورها نیز ملاحظه قرار میگیرد.
مبحث اول- مفاهیم
گفتار اول- مفهوم مبیع و ثمن
بند اول : مفهوم مبیع
در نوشته های فقهی برای تفکیک و مجزا کردن عقد بیع از برخی دیگر از عقود مانند معاوضه عبارت ثمن مثمن مبیع وثمن بکار می رود وگاهی نیز عبارت عوض و معوض بکار می‌رود1. برخی حقوقدانان نیز در راستای تعیین حدود و ثغور عقد بیع با دیگرعقود دراین باره ضوابطی را ارائه کرده اند؛ازجمله آنکه عقودی راکه عوض آن به شکل پول باشد بیع تلقی نموده وحالات دیگررا درعقود دیگر دسته بندی کرده‌اند2.اما از آنجا که بحث ما اختصاصاً راجع به قرارداد بیع می باشد از عبارت مبیع وثمن استفاده کرده ومفهوم وتعاریف راجع به آنها رابیان می کنیم.
عقد بیع دریک تقسیم بندی درزمره عقود معوض (درمقابل عقود غیرمعوض)قرار می گیرد.عقدمعوض عقدی است که بین دومورد آن رابطه همبستگی وتقابل (ازلحاظ ارزش اقتصادی)وجود دارد3.ومستنبط ازماده330قانون مدنی،معوض درعقد بیع،اصطلاحاً مبیع نام دارد وقاعدتاً براساس عرف آن موردی است که موضوع ایجاب قرارمی گیرد به عبارت دیگرغالباً عوض(ثمن)به مالی گفته می شود که ازطرف قبول کننده داده می شود،خواه آن مال عین باشدخواه غیرعین وآنچه که ازطرف ایجاب کننده داده می شود،معوض نام دارد4.اما تعیین دقیق اینکه کدامیک ازعوضین،مبیع وکدامیک ثمن می باشند تاثیر زیادی دربحث ما ندارد و آنچه عرف پذیرفته دراینجا نیز مورد قبول خواهد بود وبررسی مفهوم مبیع وثمن نیز برهمین مبناست.بدین ترتیب درتعریف عرفی بیع عبارتست از آن مالی که ایجاب کننده برای دریافت عوض(ثمن)عرضه می کند.
بند دوم – مفهوم ثمن:
قانون مدنی درباره ثمن تعریفی ارائه نداده است ولی در ماده338درتعریف عقد بیع بیان می کند:”بیع عبارت است ازتملیک عین به عوض معلوم.”درفقه امامیه نیزچنین تعریفی ارائه شده است مثلاً محقق حلی بیع را اینگونه تعریف کرده است؛”هواللفظ لدالّ علی نقل الملک،من مالک الی آخر،بعوض معلوم”5.عوض دربیع به نوع خاصی محدود نشده است و می تواند به صورت وجه نقد یا منفعت یا خدمت یا ابراء دین و…باشد.بنابراین هرآنچه که دارای ارزشی اقتصادی نوعی یا شخصی باشد می تواند بعنوان ثمن وعوض درقرارداد بیع باشد.خواه عینی و ملموس باشد ؛ خواه غیر ملموس6.لکن در باب اینکه چنانچه عوض به شکل غیرازپول باشد آیا عقد تبدیل به معاوضه می شود یا بیع تلقی خواهد شد اختلاف نظر وجود دارد ولی درمجموع به نظرمی رسد اراده واقعی در متعاقدین ملاک عمل خواهد بود وچنانچه راهی برای تحصیل اراده واقعی طرفین وجود نداشته باشد به مدد عرف نوع عقد مشخص می گردد.(ماده224قانون مدنی).درحقوق کشورهای خارجی نیز تعابیر مختلفی از عوض در قرارداد بیع ارائه شده است ولی بطورکلی آنچه که در مقابل کالا مورد قرار می گیرد عوض خواهد بود ولی این عوض تنها پول نیست و هرآنچه که مال تلقی گردد یا تعهداتی که برای متعهدله فایده ای داشته باشد می تواند عوض قرارداد باشد7.در بین حقوقدانان خارجی نیز برای تفکیک محدوده قرارداد فروش از قرارداد معاوضه یا هبه مباحثی مطرح شده است زیرا همه این قراردادها موجب انتقال مالکیت است ولی در قرارداد معاوضه، عوض به شکل کالا بوده وبه شکل پول نیست یا درهبه معوض آنچه به واهب داده می شود صرفاً به واسطه ملاحظات عاطفی است درحالیکه درقرارداد فروش،انتقال مالکیت کالا درمقابل عوضی است که قیمت نامیده می شود8.
لازم به ذکراست که در حقوق ایران، وجود عوض دربسیاری ازقراردادها از جمله بیع از ارکان اساسی صحت قرارداد می باشد وبافقدان آن قراردادبه وجود نیامده و اصطلاحاً باطل می باشد9 .لکن این وجود،یک وجود اعتباری و ذهنی است وچنانچه سبب وجود حادث شود،وجود اعتباری درذهن قابل درک بوده وبرای تحققق قرارداد کفایت خواهد کرد که راجع به این مطلب درجای خود بحث خواهیم نمود.
لکن در قراردادهایی که اصطلاحاً مجانی یا مسامحه ای نامیده می شوند وجود عوض شرط صحت قرارداد نمی باشد و وجود عوض در برخی از این قراردادها مانند هبه ،معوض،ماهیت آنها رابه عقودی مانند بیع یامعاوضه تغییرنمی دهد اما در هر دو دسته عقود التزام به انجام مفاد قرارداد ایجاد می‌شود .(ماده219قانون مدنی)ولی در حقوق کشورهای خارجی بین عقود معوض و عقود مجانی دراین باره تفکیک قایل شده و قراردادهای غیرمعوض ومجانی را الزام آور ندانسته اند.10با این حال آنچه در اینجا موضوع بحث ما می باشدعوض در قرارداد بیع می باشد که در اغلب اوقات بعنوان ثمن شناخته می شود و از مجموع مطالب فوق می توان بدست آورد که عوض و ثمن جزو شرایط اساسی صحت قرارداد است و وجود اعتباری آن برای انعقاد قرارداد ضروری است و ثمن شناور نیز وجود اعتباری است که در مباحث بعدی به طور مفصل بیان می کنیم.
بند سوم ـ ضابطه تشخیص
فقها وحقوقدانان برای تحقق عقد بیع وجود ارکانی را لازم می‌دانند از جمله آنکه لزوماً عوض وثمن در مقابل بیع قرار گیرد لکن آنچه برای صحت قرارداد ضرورت دارد وجود ثمن می باشد. وجود به اعتبارات مختلف،متفاوت است.گاهی وجود عینی و ملموس است،گاهی اعتباری،ذهنی و نا ملموس می باشد.آنچه بعنوان وجود برای تحقق عقد بیع ضرورت دارد وجود اعتباری و ذهنی است و لازم نیست که درزمان بیع ثمن در عالم خارج وجود داشته باشد بلکه چنانچه وجود ثمن از لحاظ ذهنی قابلیت تصور داشته باشد برای تحقق عقد بیع کافی خواهد بود.
دربیع با ثمن شناور، عوض و ثمن وجود دارد ولی نحوه تعیین آن متفاوت می باشد وعلم به وجود چنین عوضی با حالات عادی تفاوت داشته وبا پیچیدگی همراه است بدین توضیح که طرفین قرارداد به جای تعیین مستقیم ثمن وایجاد علم مستقیم به آن،تعیین وایجاد علم به ثمن را به عوامل دیگری احاله می دهند.که یکی از عمده ترین آنها تعیین ثمن توسط شخص ثالث می باشد.شاید علت انتخاب این روش برای انعقاد قرارداد بیع توسط طرفین آن است که به جهت ناتوانی درتعیین بهای واقعی کالا،تعیین آن به شخص ثالث که متخصص دراین زمینه می باشد واگذار گردد که اصطلاحاً کارشناس یا خبره نامیده می شود یا آنکه طرفین راغب به انجام قرارداد می باشد اما تلاش آنها برای تعیین ثمن منجر به اختلاف وعدم حصول توافق می گردد که در این صورت شخصی را انتخاب می کنند که بعنوان حکم مانع از ادامه اختلاف شده و با تعیین ثمن قراداد را تثبیت کند.
ممکن است ایراد شود که حکمیت و داوری فرع بر وجود اختلاف و نزاع بین طرفین است و تا زمانی که طرفین ثمن راتعیین نکرده اند قراداد یا حقی برای آنها بوجود نیامده تا درباره آن اختلاف کرده وبه داور مراجعه کنند11.اما دراینجا فرض آن است که طرفین راجع به انعقاد قرارداد بیع کالای معین به توافق رسیده اند ولی درباره ثمنی معامله توافق حاصل نشده و اختلاف وجود دارد ولی با وجود این اختلاف،طرفین خواهان انعقاد قرارداد می باشند و این اختلاف موجود را به داور عرضه کرده و با تعیین ثمن توسط داور این موضوع را حل و فصل می کنند ثمن نیز تثبیت می‌شود.
اما طرح این مساله،خود باعث پیدایش این سوال خواهد بود که عقد از چه زمانی بوجود می آید،آیا زمان انعقاد بیع زمانی است که طرفین درباره شرایط قرارداد و تعیین ثمن توسط ثالث به توافق رسیده اند یا آنکه زمان انعقاد بیع،همان وقتی است که شخص ثالث یا داور،ثمن را تعیین کرده و به طرفین اعلام می کند.به نظر می رسد اگر بخواهیم از عبارت بیع به معنای سنتی آن استفاده کنیم بیع از زمانی محقق می شود که ثمن توسط شخص ثالث تعیین می شود و وجود فاصله زمانی از انتخاب کالا تا تعیین ثمن توسط ثالث بدان معنی است که فروشنده و خریدار به ایجاب مدت دار و الزام آوری پایبند می باشند و این ایجاب تا زمان اعلام ثمن توسط ثالث باقی می ماند و با تعیین ثمن،قبول به ایجاب ملحق شده و عقد کامل می گردد.
اما دیدگاهی که عقد بیع را عقد رضایی دانسته وبیان میکند که اراده طرفین در عالم اعتبار عقد را بوجود می آورند بیان و اعلام بعدی ثمن توسط شخص ثالث فقط عقد متزلزل سابق را مستقر می سازد ولی عقد با همان اراده اولی طرفین واقع می گردد.
اما ظاهراً در نظر فقهاء احاله تعیین ثمن به ثالث تحت عنوان عقد بیع صحیح نیست 12و معامله ای را که تعیین ثمن آن به حکم مشتری ویا فروشند

مطلب مرتبط :   پایان نامه ارشد رایگان با موضوعشخص ثالث، حقوق فرانسه، بهره بردار

Written by 

دیدگاهتان را بنویسید